NOTE DE L’ARRÊTISTE : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des décisions des Cours fédérales.
A-213-22
2024 CAF 114
Bhagat Singh Brar et Parvkar Singh Dulai (appelants)
c.
Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile) (intimé)
Répertorié : Singh Brar c. Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la protection civile)
Cour d’appel fédérale, juges Stratas, Boivin et Biringer, J.C.A.—Vancouver, 13 juin et Ottawa, 7 juin; Ottawa, 19 juin 2024.
Renseignement de sécurité — Appels de décisions de la Cour fédérale laissant les noms des appelants sur la liste d’interdiction de vol — La Cour fédérale a conclu que l’article 8 et l’alinéa 9(1)a) de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens (la Loi), et les décision du ministre intimé, ont porté atteinte aux droits à la liberté de circulation de l’appelant M. Dulai, mais que cette atteinte était justifiée au regard de l’article 1 de la Charte; que les articles 15 et 16 de la Loi, ainsi que les décisions du ministre, ont privé les appelants de leur droit à la sécurité de la personne, mais conformément aux principes de justice fondamentale — Elle a également conclu que les décisions du ministre de maintenir les appelants sur la liste étaient raisonnables — En l’espèce, il n’était pas nécessaire de se prononcer sur la possibilité que la Loi porte atteinte à la liberté de circulation des appelants prévue par l’article 6 de la Charte ou leur droit à la liberté et à la sécurité de la personne prévu par l’article 7 de la Charte — Le caractère raisonnable de l’inscription du nom des appelants sur la liste au regard de l’article premier de la Charte a été démontré — La Loi se veut justement le genre de mesure législative au sujet de laquelle il convient d’accorder au législateur une marge d’appréciation — Elle ne vise pas les événements passés qui sont tangibles, certains et connus; elle est plutôt tournée vers l’avenir et conçue pour permettre les actions préventives — En l’espèce, une certaine latitude est de mise — La Loi ne pourrait atteindre ses objectifs de manière moins intrusive par la simple révocation du passeport canadien de la personne inscrite — L’exigence selon laquelle une proportionnalité ou un équilibre global entre les avantages de la Loi et ses effets préjudiciables a été satisfaite en l’espèce — Toute atteinte au droit des appelants à la liberté et à la sécurité de leur personne prévu à l’article 7 était conforme aux principes de justice fondamentale — La Loi donne à la Cour fédérale la latitude dont elle a besoin pour adapter ses procédures aux circonstances particulières de l’affaire afin de satisfaire aux exigences en matière d’équité procédurale et de respecter les principes de justice fondamentale — Les articles 15 et 16 de la Loi sont conformes aux principes de justice fondamentale — En l’espèce, les appelants ont été traités de manière adéquate et conforme à l’équité procédurale — La Cour fédérale a communiqué autant de renseignements qu’elle le pouvait aux appelants et aux amici curiae — En l’espèce, les procédures suivies étaient adéquates — Pour que le nom de la personne visée puisse être laissé sur la liste, le ministre doit avoir des « motifs raisonnables de soupçonner » que cette personne participera à un acte qui menacerait la sûreté des transports ou qu’elle se déplacera en aéronef dans le but de commettre une infraction de terrorisme — La norme des motifs raisonnables de soupçonner doit être formulée et appliquée avec discipline et rigueur — L’examen par la Cour fédérale des décisions du ministre de conserver le nom des appelants sur la liste en vertu de la Loi est analogue à son examen de la décision ministérielle de délivrer un certificat de sécurité, en application de l’article 78 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, ou d’annuler un passeport en vertu de l’article 4 de la Loi sur la prévention des déplacements de terroristes — Le contrôle auquel la Cour fédérale procède en application de ces dispositions ne constitue pas un contrôle judiciaire traditionnel comme ceux auxquels s’appliquent les principes énoncés dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov — Il doit en être de même en l’espèce — Ces trois régimes visent non pas à cristalliser ce qui s’est produit dans le passé, mais bien à prévenir des préjudices futurs — Ils permettent tous l’admission de nouveaux éléments de preuve — En présentant de nouveaux éléments de preuve, le ministre n’a pas commis un abus de procédure ni ne s’est lancé dans un processus incompatible avec le régime de la Loi — La Loi ne prévoit pas que le ministre ait à l’esprit une infraction particulière — Elle exige plutôt qu’il ait des motifs raisonnables de soupçonner qu’une personne se déplacera en aéronef dans le but de commettre des actes ou omissions constituant des infractions visées à l’alinéa 8(1)b) de la Loi — Les infractions qui y sont énumérées ont été interprétées comme ayant une vaste portée englobant un large éventail de comportements — Les motifs publics de la Cour fédérale permettent un examen valable en appel — Les conclusions de la Cour fédérale sont confirmées : les appelants n’ont pas démontré qu’elles sont entachées d’une erreur de droit ou d’une erreur manifeste et déterminante — Appels rejetés.
Droit constitutionnel — Charte des droits — La Cour fédérale a laissé les noms des appelants sur la liste d’interdiction de vol — La Cour fédérale a conclu que l’article 8 et l’alinéa 9(1)a) de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens (la Loi), et les décision du ministre intimé, ont porté atteinte aux droits à la liberté de circulation de l’appelant M. Dulai, mais que cette atteinte était justifiée au regard de l’article 1 de la Charte; que les articles 15 et 16 de la Loi, ainsi que les décisions du ministre, ont privé les appelants de leur droit à la sécurité de la personne, mais conformément aux principes de justice fondamentale — Elle a également conclu que les décisions du ministre de maintenir les appelants sur la liste étaient raisonnables — En l’espèce, il n’était pas nécessaire de se prononcer sur la possibilité que la Loi porte atteinte à la liberté de circulation des appelants prévue par l’article 6 de la Charte ou leur droit à la liberté et à la sécurité de la personne prévu par l’article 7 de la Charte — Le caractère raisonnable de l’inscription du nom des appelants sur la liste au regard de l’article premier de la Charte a été démontré — Les appelants ont soutenu que la Cour fédérale et le ministre n’ont pas tenu compte des valeurs consacrées par la Charte, en particulier les valeurs associées aux articles 2, 6 et 7 de la Charte ou, subsidiairement, qu’ils les ont mal interprétées — Les valeurs consacrées par la Charte ne sont que des facteurs dont les administrateurs doivent tenir compte dans leur processus décisionnel — Elles ne modifient, ne complètent, ni ne supplantent le texte des droits et libertés dans la Charte — Elles ne servent également pas à colmater les brèches indésirables de la Charte — Elles peuvent encore moins justifier l’invalidation ou la modification d’une loi qui régit la décision d’un administrateur, ou permettre l’autorisation d’une décision administrative illégale — En l’espèce, les valeurs dont les appelants font mention souffrent d’une définition lacunaire et d’imprécision — Les appelants ont semblé invoquer les valeurs consacrées par la Charte pour ergoter sur le poids que le ministre et la Cour fédérale ont accordé à certains éléments sur lesquels les appelants ont souhaité insister.
LOIS ET RÉGLEMENTS CITÉS
Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.‐U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 1, 2, 6, 7.
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5.
Loi sur la prévention des voyages de terroristes, L.C. 2015, ch. 36, art. 42, art. 4.
Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. (1985), ch. C-23.
Loi sur la sûreté des déplacements aériens, L.C. 2015, ch. 20, art. 11, art. 8, 9, 15, 16.
Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, art. 76 « renseignements », 78, 82–82.2.
JURISPRUDENCE CITÉE
DÉCISIONS EXAMINÉES :
Brar c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2020 CF 729, [2020] 4 R.C.F. 557; Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350; Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3; R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309; R. c. Chehil, 2013 CSC 49, [2013] 3 R.C.S. 220; Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653; Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S 190; Charkaoui c. Canada, 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326; Wilson c. Meeches, 2023 CAF 233; Yatar c. TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8.
DÉCISIONS MENTIONNÉES :
Brar c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2022 CF 1168, [2022] 2 R.C.F. 185; Québec (Procureure générale) c. 9147-0732 Québec Inc., 2020 CSC 32, [2020] 3 R.C.S. 426; Office canadien de commercialisation des œufs c. Richardson, [1998] 3 R.C.S. 157; Canada c. Boloh 1(a), 2023 CAF 120, [2023] 2 R.C.F. 915; Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Association de la police montée de l’Ontario c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 1, [2015] 1 R.C.S. 3; Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567; RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199; Canada (Ministre des Transports, de l’Infrastructure et des Collectivités) c. Farwaha, 2014 CAF 56, [2015] 2 R.C.F. 1006; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37, [2014] 2 R.C.S. 33; R. c. Ahmad, 2011 CSC 6, [2011] 1 R.C.S. 110; Ruby c. Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75, [2002] 4 R.C.S. 3; R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59; R. c. Kang-Brown, 2008 CSC 18, [2008] 1 R.C.S. 456; R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Brar c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2021 CF 932, [2022] 2 R.C.F. 3; Randhawa c. Canada (Transports), 2017 CF 556; R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555; R. v. Nutall, 2018 BCCA 479; R. v. Ahmad (2009), 257 C.C.C. (3d) 199 (C.S. Ont.); R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3; Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395; Commission scolaire francophone des Territoires du Nord-Ouest c. Territoires du Nord-Ouest (Éducation, Culture et Formation), 2023 CSC 31; Tranchemontagne c. Ontario (Directeur du Programme ontarien de soutien aux personnes handicapées), 2006 CSC 14, [2006] 1 R.C.S. 513; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Sullivan c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 7; Khodykin c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 96; Quan c. Cusson, 2009 CSC 62, [2009] 3 R.C.S. 712; Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678.
APPELS de décisions de la Cour fédérale (2022 CF 1163, [2022] 2 R.C.F. 60 et 2022 CF 1164, [2022] 2 R.C.F. F-11) laissant les noms des appelants sur la liste d’interdiction de vol. Appels rejetés.
ONT COMPARU :
Eric Purtzki et Mark Iyengar pour l’appelant Bhagat Singh Brar.
Sadaf Kashfi pour l’appelant Parvkar Singh Dulai.
Elizabeth Richards, Michelle Lutfy et Hilla Aharon pour l’intimé.
Colin Baxter et Gib van Ert en qualité d’amici curiae.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Fowler and Blok Criminal Defense Lawyers, Vancouver, pour l’appelant Bhagat Singh Brar.
DMF Law, Vancouver, pour appelant Parvkar Singh Dulai.
Deputy Attorney General of Canada pour l’intimé.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
Le juge Stratas, J.C.A. :
A. Introduction
[1] Le ministre, se fondant sur des renseignements confidentiels touchant à la sécurité ainsi que sur d’autres renseignements, avait des motifs raisonnables de soupçonner que les appelants se déplaceraient en aéronef dans le but de commettre une infraction de terrorisme. Il a par conséquent décidé, en vertu de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens, L.C. 2015, ch. 20, art. 11 (la Loi), d’inscrire le nom des appelants sur une liste, parfois communément appelée à tort « liste d’interdiction de vol ».
[2] L’inscription d’un nom sur la liste n’entraîne aucune conséquence immédiate pour la personne concernée. Les conséquences sont plutôt potentielles. Chaque fois qu’une personne dont le nom figure sur la liste tente de prendre l’avion, le ministre décide s’il y a lieu de donner des directives au transporteur aérien à l’égard de cette personne (au paragraphe 9(1)). Les directives peuvent porter notamment sur le contrôle de sécurité dont la personne inscrite doit faire l’objet à l’aéroport ou encore sur le refus de transporter la personne. Suivant ce régime, le ministre peut, à l’égard de la personne dont le nom figure sur la liste qui tente de monter à bord d’un avion, prendre des dispositions à la lumière de tous les renseignements disponibles à ce moment, et non uniquement des renseignements disponibles au moment où son nom a été inscrit sur la liste.
[3] À un certain moment, les appelants ont tenté de prendre l’avion, en vain. Leur nom figurait sur la liste et le ministre avait ordonné de leur refuser l’embarquement.
[4] En vertu de la Loi, après le refus de transport, la personne concernée peut demander au ministre de radier son nom de la liste (à l’article 15). Une fois le nom radié, aucune directive ne peut être donnée lors de vols futurs. En l’espèce, les appelants ont demandé au ministre de radier leur nom de la liste. Le ministre a refusé de le faire.
[5] Si le ministre décide de laisser le nom de la personne concernée sur la liste, cette dernière peut interjeter appel devant la Cour fédérale pour qu’un juge procède, « dès qu’il est saisi de la demande », au contrôle de la décision relative à l’inscription en tenant compte de l’information dont il dispose (aux paragraphes 16(2) et 16(4)). C’est ce que les appelants ont fait en l’espèce.
• L’appelant Dulai a soutenu que la Loi et la décision du ministre relative à l’inscription contrevenaient de façon injustifiée à l’article 6 de la Charte (liberté de circulation).
• Les deux appelants ont fait valoir que les articles 15 et 16 de la Loi et les décisions du ministre relatives à l’inscription contrevenaient de façon injustifiée à l’article 7 de la Charte, plus particulièrement en ce qui concerne le droit à la liberté et à la sécurité de sa personne et le fait qu’il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
• Les deux appelants ont soutenu que les décisions du ministre d’inscrire leur nom sur la liste étaient déraisonnables et devaient être annulées.
[6] Dans des motifs fondés sur une analyse exhaustive, minutieuse et détaillée, la Cour fédérale a affirmé ne pas partager l’avis des appelants (2022 CF 1163, [2022] 2 R.C.F. 60; 2022 CF 1164, [2022] 2 R.C.F. F-11; et 2022 CF 1168, [2022] 2 R.C.F. 185; voir également 2020 CF 729, [2020] 4 R.C.F. 557). Elle a tiré les conclusions suivantes :
• L’article 8 et l’alinéa 9(1)a) de la Loi et les décisions du ministre ont porté atteinte à la liberté de circulation de M. Dulai prévue au paragraphe 6(1) et à l’alinéa 6(2)b) de la Charte (2022 CF 1168, aux paragraphes 76 à 108), mais la Loi et les décisions du ministre étaient justifiées au regard de l’article premier de la Charte (2022 CF 1168, aux paragraphes 109 à 137).
• Les articles 15 et 16 de la Loi et les décisions du ministre ont porté atteinte au droit des appelants à la sécurité de leur personne prévu à l’article 7 de la Charte, mais en conformité avec les principes de justice fondamentale (2022 CF 1168, aux paragraphes 186 à 191 et 226 à 229); et, en l’espèce, toutes les mesures ont été prises en conformité avec les principes de justice fondamentale.
• Les décisions du ministre de laisser le nom des appelants sur la liste étaient raisonnables (2022 CF 1163 et 2022 CF 1164).
[7] Les appelants portent toutes ses conclusions en appel devant notre Cour.
B. Analyse
1) Questions relatives à la Charte
[8] L’intimé soutient que ni les dispositions de la Loi ni l’inscription du nom des appelants sur la liste ne portent atteinte au droit de ces derniers d’entrer au Canada ou d’en sortir et de s’y déplacer, prévu à l’article 6 de la Charte. L’intimé allègue entre autres que l’article 6 ne protège pas le droit d’utiliser un moyen de transport en particulier. L’intimé ajoute que ni les dispositions de la Loi ni l’inscription du nom des appelants sur la liste ne portent atteinte au droit des appelants à la liberté et à la sécurité de leur personne prévu à l’article 7, puisque les appelants n’ont subi qu’un certain désagrément en lien avec l’exploitation de leurs entreprises ainsi qu’un stress psychologique, et non un préjudice grave de nature médicale.
[9] Il n’est pas nécessaire que je me prononce sur les observations de l’intimé et, de façon plus générale, sur la possibilité que la Loi porte atteinte à la liberté de circulation des appelants prévue à l’article 6 de la Charte, ou à leur droit à la liberté et à la sécurité de leur personne prévu à l’article 7 de la Charte.
[10] Suivant l’article premier de la Charte, une loi qui contrevient à l’article 6 de la Charte peut être justifiée si elle constitue une limite raisonnable prescrite par une règle de droit. De plus, l’atteinte au droit à la liberté et à la sécurité de sa personne prévu à l’article 7 de la Charte peut être conforme aux principes de justice fondamentale. Comme je l’explique ci-dessous, dans la mesure où l’article 8 et l’alinéa 9(1)a) de la Loi contreviennent à l’article 6 de la Charte, ils sont justifiés au titre de l’article premier. Également, dans la mesure où les articles 15 et 16 de la Loi portent atteinte au droit à la liberté et à la sécurité de sa personne prévu à l’article 7 de la Charte, cette atteinte est conforme aux principes de justice fondamentale.
[11] Dans une prochaine affaire, la Cour fédérale et notre Cour devraient toutes deux considérer les questions relatives aux articles 6 et 7 soulevées en l’espèce comme pouvant être débattues. Il y a lieu de douter du caractère correct de la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle il a été porté atteinte à la liberté de circulation de M. Dulai prévue à l’article 6, du fait que la Cour fédérale s’est peut-être écartée de l’approche acceptée pour l’interprétation de la Charte en général, et de l’article 6 de la Charte en particulier : Québec (Procureure générale) c. 9147-0732 Québec Inc., 2020 CSC 32, [2020] 3 R.C.S. 426, aux paragraphes 8 à 18; Office canadien de commercialisation des œufs c. Richardson, [1998] 3 R.C.S. 157, aux paragraphes 49 à 92; Canada c. Boloh 1(a), 2023 CAF 120, [2023] 2 R.C.F. 915 (Boloh 1(a)), aux paragraphes 14 à 51. Il y a également lieu de douter du caractère correct de la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle il y a eu violation du droit prévu à l’article 7 puisque l’établissement d’une violation exige des éléments de preuve de très grande qualité et de nature rare : Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, aux paragraphes 59 et 60; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, aux paragraphes 47 à 57.
a) Article 6 de la Charte et justification au regard de l’article premier de la Charte
[12] Aux fins de l’analyse, je suis prêt à supposer qu’il y a eu violation de l’article 6 de la Charte. Toutefois, la Loi est justifiée au regard de l’article premier. Je souscris pour l’essentiel aux motifs de la Cour fédérale sur tous les volets du critère de justification au regard de l’article premier et je fais miens ces motifs.
[13] Toutes les parties conviennent que la Loi, y compris l’alinéa 8(1)b) et le paragraphe 9(1), a pour objectif la protection des Canadiens lorsqu’ils prennent l’avion ainsi que la protection de la sécurité nationale et le respect des obligations internationales du Canada en matière de lutte contre le terrorisme. Tous conviennent qu’il s’agit d’objectifs urgents et réels.
[14] De plus, toutes les parties conviennent qu’il existe un lien rationnel entre la Loi et ces objectifs : le ministre peut inscrire le nom d’une personne sur la liste lorsqu’il a des motifs raisonnables de soupçonner qu’elle participera à un acte qui menacerait la sûreté des transports ou qu’elle se déplacera en aéronef dans le but de commettre une infraction de terrorisme.
[15] Toutefois, les parties ne partagent pas le même avis quant au volet du critère de justification ayant trait à l’atteinte minimale. Les appelants soutiennent que la Loi porte atteinte à la liberté de circulation d’une façon non négligeable. Je ne suis pas du même avis. Dans l’évaluation de l’atteinte minimale ou encore de la proportionnalité entre les avantages de la Loi et ses effets préjudiciables, le contexte est important.
[16] Dans certains cas, le législateur s’attaque à un problème concret et tangible qui relève de la compétence des tribunaux. Ainsi, les tribunaux abordent ces affaires avec confiance, estimant avoir le pouvoir et la compétence requise sur le plan institutionnel de remettre en question les choix du législateur. Ils peuvent guider le législateur vers l’option qui porte le moins atteinte aux droits et aux libertés : Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927 (Irwin Toy), à la page 994.
[17] Dans d’autres cas, le législateur s’attaque à un problème plus abstrait et intangible qui ne relève pas de la compétence des tribunaux, auquel cas ces derniers — même s’ils doivent faire preuve de vigilance pour ce qui est de la protection des droits et des libertés — sont nécessairement tenus d’accorder au législateur une certaine latitude. Dans ce genre d’affaire, les tribunaux parlent souvent de la gamme raisonnable de mesures de rechange dont dispose le législateur pour atteindre ses objectifs, ou encore de la latitude ou marge d’appréciation dont il dispose ou d’une certaine déférence dont il faut faire preuve à son égard : Association de la police montée de l’Ontario c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 1, [2015] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 149; Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, au paragraphe 53; RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S 199, aux paragraphes 63 et 68 à 70; Irwin Toy, aux pages 989 à 990 et 993 à 994; et bien d’autres.
[18] La Loi se veut justement le genre de mesure législative au sujet de laquelle il convient d’accorder au législateur une marge d’appréciation. Le législateur agit dans les domaines de la sécurité nationale, des relations internationales et de la coopération mondiale pour prévenir le terrorisme. Il s’agit de domaines qui comportent de nombreux choix et évaluations imprécis, complexes et de nature délicate reposant sur l’expérience, les connaissances et le jugement non pas des juges et des tribunaux, mais du législateur et de l’organe exécutif du gouvernement habilité par la Loi : Boloh 1(a), aux paragraphes 64 et 65; Canada (Ministre des Transports, de l’Infrastructure et des Collectivités) c. Farwaha, 2014 CAF 56, [2015] 2 R.C.F. 1006 (Farwaha), au paragraphe 94. De plus, la Loi ne vise pas les événements passés qui sont tangibles, certains et connus. Elle est plutôt tournée vers l’avenir et conçue pour permettre les actions préventives et proactives visant la gestion de risques qui se veulent peut-être imprécis, mais qui n’en sont pas moins très réels et qui mettent en danger la sécurité, la vie ou la propriété du public. L’exactitude est insaisissable. Les enjeux sont majeurs. Une certaine latitude est de mise.
[19] La Loi est conforme au principe de l’atteinte minimale. Plusieurs de ses caractéristiques démontrent qu’elle a fait l’objet d’une adaptation soigneuse dans le but de réduire au minimum l’atteinte aux droits et libertés : une fois son nom inscrit sur la liste, la personne concernée ne se voit pas automatiquement refuser l’embarquement, mais une directive à son égard peut ou non être donnée; si une directive la visant est donnée, la personne concernée peut faire l’objet de mesures progressives et proportionnelles, telles qu’un contrôle supplémentaire (à l’article 9); la décision d’inscrire le nom de la personne sur la liste est réexaminée tous les 90 jours à la lumière des renseignements les plus récents (au paragraphe 8(2)); et si la personne concernée demande la radiation de son nom de la liste, le ministre doit de nouveau réexaminer les décisions relatives à l’inscription du nom de cette personne sur la liste (au paragraphe 15(4)). Une garantie supplémentaire est offerte grâce à la possibilité de demander à la Cour fédérale de procéder, dès qu’elle est saisie de la demande, à une évaluation judiciaire neutre et approfondi des décisions du ministre en tenant compte de l’ensemble de la preuve, y compris de tout élément de preuve à jour ou nouveau (aux paragraphe 16(4) et l’alinéa 16(6)e)). De plus, comme je l’explique ci-dessous, la Loi permet également à la Cour fédérale de prendre toutes les mesures possibles pour protéger le droit de la personne concernée à la communication de la preuve ainsi que son droit de connaître la preuve à réfuter et de présenter une défense pleine et entière, notamment nommer un amicus curiae pour protéger les intérêts de la personne dans toute instance à huis clos.
[20] Les appelants font valoir que la Loi pourrait atteindre ses objectifs de manière moins intrusive par la simple révocation du passeport canadien de la personne inscrite. Je ne suis pas d’accord. La personne inscrite pourrait tout de même se déplacer en aéronef à l’intérieur du pays et elle pourrait tout de même se rendre dans un autre pays en aéronef en utilisant un passeport étranger.
[21] En l’espèce, il convient de noter que les appelants et les amici curiae n’ont pas été en mesure de proposer des moyens efficaces qui auraient permis au législateur d’atteindre les importants objectifs de la Loi d’une manière qui porte moins atteinte aux droits et libertés. Je n’en vois également aucun. La Loi est conforme au principe de l’atteinte minimale.
[22] Enfin, la justification au regard de l’article premier de la Charte exige aussi une proportionnalité ou un équilibre global entre les avantages de la Loi et ses effets préjudiciables. Cette exigence est satisfaite en l’espèce. Les effets préjudiciables sont relativement peu nombreux, allant de la possibilité d’un contrôle approfondi au refus de transport — des mesures qui pourraient n’être applicables que temporairement et brièvement — et sont négligeables en comparaison avec la nécessité de prévenir le terrorisme à l’échelle nationale et internationale ainsi que la destruction et le massacre qui en découlent.
[23] La décision d’inscrire le nom des appelants sur la liste ne contrevient pas à l’article 6 de la Charte. Encore une fois, je n’ai à me prononcer qu’au sujet de l’article premier. Dans la mesure où la décision porte atteinte à la liberté de circulation des appelants, le caractère raisonnable de l’inscription du nom de ces derniers sur la liste au regard de l’article premier a été démontré. L’analyse est le reflet de l’analyse ci-dessous du caractère raisonnable de la décision du ministre d’inscrire le nom des appelants sur la liste. Nous ne sommes pas en présence d’un cas limite au regard des faits et du droit : voir les paragraphes 44 à 73 ci-dessous.
b) Article 7 de la Charte et principes de justice fondamentale
[24] Encore une fois, je souscris essentiellement aux motifs de la Cour fédérale. Toute atteinte au droit des appelants à la liberté et à la sécurité de leur personne prévu à l’article 7 était conforme aux principes de justice fondamentale. Je fais miens les motifs de la Cour fédérale à cet égard.
[25] Le régime établi par la Loi est très semblable à celui entourant les certificats de sécurité établi par la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la LIPR). Les deux régimes découlent de préoccupations en matière de sécurité nationale et de sécurité publique. Ils imposent ou permettent la prise de mesures ou la mise en place de mécanismes rigoureux de manière à garantir, autant que possible dans les circonstances, l’équité procédurale à la personne concernée. Par exemple, tout comme la personne visée par une instance portant sur le certificat de sécurité aux termes de la LIPR, la personne dont le nom est inscrit sur la liste en vertu de la Loi a droit, entre autres, à la communication raisonnable de la preuve à réfuter ainsi qu’à une audition devant un juge indépendant et impartial dont la décision sera fondée sur les faits et sur le droit : Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui 2007), au paragraphe 29; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37, [2014] 2 R.C.S. 33 (Harkat), aux paragraphes 40 à 44.
[26] Lorsque des renseignements confidentiels sont en jeu, comme en l’espèce, un amicus curiae peut représenter, lors d’une audience à huis clos portant sur la sécurité, les intérêts de la personne dont le nom a été inscrit sur la liste en vertu de la Loi. Le rôle de l’amicus curiae est presque identique à celui de l’avocat spécial qui représente la personne en cause lors d’une audience à huis clos portant sur la sécurité aux termes de la LIPR. La participation d’un amicus curiae assure la protection du droit de l’appelant de connaître la preuve à réfuter et de son droit d’y répondre : Harkat, aux paragraphes 28 à 77.
[27] La Cour suprême a conclu que les garanties procédurales prévues dans la LIPR, y compris le recours à un avocat spécial, sont suffisantes sur le plan constitutionnel : Harkat, au paragraphe 77. Étant donné les garanties essentiellement semblables prévues dans la Loi et la capacité de la Cour fédérale de recourir aux services d’un amicus curiae, le résultat devrait être le même.
[28] Il en est particulièrement ainsi puisque les conséquences sont moindres pour la personne dont le nom est inscrit sur la liste en vertu de la Loi : cette personne pourrait faire l’objet d’une gamme de mesures allant du contrôle approfondi au refus de transport, mesures qui pourraient n’être applicables que temporairement et brièvement, ou même d’aucune mesure. Même si de telles mesures peuvent avoir d’importantes conséquences pour la personne concernée, ces conséquences sont négligeables par rapport à celles auxquelles s’expose la personne en cause dans une instance relative au certificat de sécurité aux termes de la LIPR : renvoi définitif du Canada ou détention pour une période indéterminée.
[29] Les appelants soulignent le fait que, contrairement à la LIPR qui prévoit la possibilité de recourir aux services d’un avocat spécial dans le cadre d’une instance relative au certificat de sécurité, la Loi ne prévoit pas explicitement la participation d’un amicus curiae ou d’un avocat spécial qui pourra avoir accès aux renseignements confidentiels en matière de sécurité et représenter les intérêts de la personne inscrite lors des audiences à huis clos. La Loi ne fait que laisser entrevoir la possibilité qu’un amicus curiae soit nommé. Selon les appelants, il s’agit là d’une lacune procédurale fondamentale de la Loi, une lacune incompatible avec les principes de justice fondamentale suivant l’article 7. Ils affirment que l’arrêt Charkaoui 2007 de la Cour suprême étaye leur thèse. Je ne suis pas du même avis.
[30] La Loi donne à la Cour fédérale la latitude dont elle a besoin pour adapter ses procédures aux circonstances particulières de l’affaire afin de satisfaire aux exigences en matière d’équité procédurale et de respecter les principes de justice fondamentale. Cette latitude est requise puisque les circonstances qui mènent à l’inscription d’un nom sur la liste en vertu de la Loi varient considérablement d’une affaire à l’autre et que la confidentialité des renseignements en matière de sécurité peut ne pas être en jeu :
• À une extrémité se trouve l’inscription du nom sur la liste fondée uniquement sur des renseignements publics, auquel cas l’audience devant la Cour fédérale peut être publique et l’avocat de la personne concernée peut y participer pleinement. Il n’est pas nécessaire de recourir aux services d’un amicus curiae qui représenterait les intérêts de la personne concernée.
• À l’autre extrémité se trouve l’inscription du nom sur la liste fondée en tout ou en partie sur des éléments de preuve confidentiels en matière de sécurité, auquel cas il peut être nécessaire de recourir aux services d’un amicus curiae qui représentera les intérêts de la personne concernée.
[31] La situation est tout autre dans le cas d’une instance relative au certificat de sécurité aux termes de la LIPR où les renseignements confidentiels en matière de sécurité seront omniprésents compte tenu de la nature de l’instance ainsi que des normes précises énoncées dans cette loi. En effet, selon la LIPR, des « renseignements en matière de sécurité ou de criminalité et ceux obtenus, sous le sceau du secret, de source canadienne ou du gouvernement d’un État étranger, d’une organisation internationale mise sur pied par des États ou de l’un de leurs organismes » (à l’article 76) sont utilisés aux fins de la démonstration de l’interdiction de territoire, de la nécessité de placer la personne en détention, de la nécessité de la maintenir en détention ou de la nécessité de modifier ses conditions de détention (aux articles 82 à 82.2). Compte tenu de l’omniprésence des renseignements confidentiels en matière de sécurité, il est logique que la LIPR prévoie expressément le recours aux services d’un avocat spécial qui recevra ces renseignements et représentera les intérêts de la personne visée.
[32] Ce n’est pas tout. Dans l’arrêt Charkaoui 2007 (au paragraphe 60), la Cour suprême souligne les conséquences radicales des instances relatives au certificat de sécurité aux termes de la LIPR — renvoi potentiel du Canada ou détention pendant une période indéterminée — et estime que ces conséquences commandent les garanties procédurales les plus élevées au titre de l’article 7 de la Charte. Ainsi, dans l’arrêt Charkaoui 2007, la Cour suprême déclare (aux paragraphes 80 à 84) que la LIPR pourrait expressément établir, à titre de mécanisme de protection, le système d’avocat spécial qui représenterait les intérêts de la personne visée.
[33] Toutefois, dans des termes qui s’appliquent à la présente affaire, la Cour suprême a ajouté (aux paragraphes 57 à 59) qu’il n’est pas nécessaire que les garanties procédurales au titre de l’article 7 de la Charte soient d’un niveau aussi élevé dans d’autres situations où les conséquences sont moins radicales.
[34] Il en est ainsi en l’espèce. Comme je le souligne au paragraphe 28 ci-dessus, les conséquences pour la personne dont le nom est inscrit sur la liste en vertu de la Loi — une gamme de mesures allant du contrôle approfondi au refus de transport, qui pourraient n’être applicables que temporairement et brièvement, ou même aucune mesure — sont beaucoup moins radicales que les conséquences pour la personne visée par une instance relative au certificat de sécurité aux termes de la LIPR.
[35] Par conséquent, il n’incombe pas au législateur, sur le plan constitutionnel, d’exiger le recours aux services d’un amicus curiae pour protéger les intérêts de la personne concernée dans toutes les affaires découlant de l’application de la Loi. La Loi laisse plutôt à la Cour fédérale le soin de décider de ce qui est nécessaire dans les circonstances.
[36] Est-ce que quelque chose devrait nous inciter à réserve? Non. Dans notre système juridique, nombreux sont les régimes législatifs et les audiences ou instances où le soin de définir et de mettre en œuvre les mécanismes de protection applicables en fonction des circonstances particulières de l’affaire est laissé au juge : voir, par exemple, R. c. Ahmad, 2011 CSC 6, [2011] 1 R.C.S. 110, au paragraphe 40; et les instances de nature délicate découlant de lois comme la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, et la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. (1985), ch. C-23. Il n’y a par ailleurs aucune lacune en matière de protection. Si la Cour fédérale, agissant suivant ce régime législatif particulier, omet de définir et de mettre en œuvre les mécanismes de protection nécessaires, par exemple si elle ne nomme pas un amicus curiae lorsqu’il est nécessaire de le faire pour protéger les intérêts de la personne concernée, notre Cour annulera sa décision.
[37] Pour les motifs ci-dessus, les articles 15 et 16 de la Loi sont conformes aux principes de justice fondamentale.
[38] Il convient toutefois d’examiner ce qui s’est réellement passé en l’espèce. Les appelants ont-ils bénéficié des principes de justice fondamentale suivant l’article 7 de la Charte? Ont-ils été traités de manière adéquate et conforme à l’équité procédurale?
[39] Je réponds à ces deux questions par l’affirmative. La Cour fédérale a joué un rôle rigoureux et actif tout au long de l’instance par souci d’équité procédurale envers les appelants :
• La Cour fédérale a reconnu que cette affaire particulière faisait intervenir des renseignements confidentiels en matière de sécurité. Elle a donc nommé deux avocats chevronnés et compétents pour qu’ils agissent à titre d’amici curiae et représentent les intérêts des appelants lors des segments des audiences portant sur ces renseignements et devant être tenus à huis clos. La Cour fédérale a confié aux amici curiae un vaste mandat, presque identique à celui des avocats spéciaux nommés dans le cadre des instances relatives au certificat de sécurité au titre de la LIPR, et les amici curiae se sont pleinement acquittés de ce mandat. Une telle nomination remplace pour l’essentiel la communication complète de la preuve dans les affaires de nature délicate faisant intervenir des éléments de preuve confidentiels et classifiés portant sur la sécurité nationale, et elle est essentielle par souci d’équité : Harkat, aux paragraphes 34 à 37, 46 et 47, et 67 à 73. Compte tenu de la portée et de la qualité de la participation des amici curiae en l’espèce (voir 2020 CF 729, au paragraphe 217, et l’ordonnance de la Cour fédérale qui en a découlé), les intérêts des appelants ont été très bien représentés et défendus.
• Tout au long de l’instance, par souci d’équité procédurale, la Cour fédérale a joué un rôle de gardien, un rôle actif, rigoureux, interventionniste ne l’obligeant pas à la retenue, notamment en faisant bénéficier les appelants d’une communication complète ou d’une solution remplaçant pour l’essentiel la communication complète et prenant la forme d’analyses exhaustives et de résumés publics de qualité et très détaillés. Ce faisant, la Cour fédérale s’est assurée que les appelants reçoivent « une quantité minimale incompressible de renseignements », et s’est acquittée de l’obligation de tenir les appelants suffisamment informés prévue à l’alinéa 16(6)c) de la Loi : Charkaoui 2007, aux paragraphes 61 à 63; Harkat, aux paragraphes 40 à 44 et 51 à 64.
[40] J’ai examiné les renseignements confidentiels non caviardés et je conclus sans hésitation que la Cour fédérale, consciente de son obligation de ne pas permettre la communication si, à son avis, elle porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui (à l’alinéa 16(6)c)), a communiqué autant de renseignements qu’elle le pouvait aux appelants et aux amici curiae. Les appelants, eux-mêmes ou par l’intermédiaire des amici curiae qui représentaient leurs intérêts, ont eu à leur disposition suffisamment de renseignements pour leur permettre de connaître la preuve à réfuter et de présenter une défense pleine et entière. La Cour fédérale en a été ainsi convaincue : 2022 CF 1163, au paragraphe 126; 2022 CF 1164, au paragraphe 124; 2022 CF 1168, au paragraphe 222. Cette conclusion ne peut être annulée qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante — une erreur évidente susceptible de modifier l’issue de l’affaire — et aucune telle erreur n’a été établie en l’espèce.
[41] Renvoyant au paragraphe 49 de l’arrêt Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3 (Criminal Lawyers), les appelants soutiennent que les amici curiae en l’espèce ne pouvaient pas représenter adéquatement leurs intérêts. Je ne partage pas cet avis. Selon l’arrêt Criminal Lawyers, un tribunal ne peut pas confier à un amicus curiae un mandat qui l’oblige à adopter un rôle assimilable à celui de l’avocat qui représente son client. Ce n’est pas ce qui s’est produit en l’espèce. Les amici curiae ont plutôt été nommés pour qu’ils représentent les intérêts des appelants dans toute la mesure du possible en remplacement, pour l’essentiel, de la communication complète des documents confidentiels et de la participation entière des appelants lors des segments de l’audience tenus à huis clos. Cette procédure bénéfique est régulièrement suivie dans les instances portant sur la sécurité nationale et donne des résultats manifestement avantageux : 2020 CF 729, aux paragraphes 157 à 177. En l’espèce, les amici curiae ont représenté pleinement et efficacement les intérêts des appelants. La Cour fédérale en a conclu ainsi. Cette conclusion n’est entachée d’aucune erreur manifeste et déterminante.
[42] Depuis près de 40 ans, la Cour suprême nous rappelle constamment que l’article 7 de la Charte garantit aux personnes visées par une instance introduite par l’État une équité procédurale adéquate, et non les « procédures les plus favorables que l’on puisse imaginer » : R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, au paragraphe 88; dans le contexte de la sécurité publique, voir également Harkat, au paragraphe 43, et Ruby c. Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75, [2002] 4 R.C.S. 3, au paragraphe 46.
[43] En l’espèce, sachant ce qui a été communiqué aux appelants et aux amici curiae, compte tenu des activités des amici curiae entourant l’examen des éléments de preuve confidentiels et la formulation d’observations au sujet de ces éléments, et compte tenu de la vigilance exceptionnelle dont la Cour fédérale a fait preuve pour assurer l’équité procédurale tout au long de l’instance, je conclus que les procédures suivies étaient adéquates. En fait, elles étaient bien plus qu’adéquates.
2) Caractère raisonnable des décisions du ministre de laisser le nom des appelants sur la liste
[44] Le ministre a inscrit le nom des appelants sur la liste en vertu de la Loi et, à la suite des observations présentées par les appelants, a décidé de les laisser sur la liste. La Cour fédérale a confirmé les décisions du ministre. Les appelants demandent à notre Cour d’infirmer la décision de la Cour fédérale et d’annuler les décisions du ministre.
[45] Pour que le nom de la personne visée puisse être laissé sur la liste, le ministre doit avoir des « motifs raisonnables de soupçonner » que cette personne participera à un acte qui menacerait la sûreté des transports ou qu’elle se déplacera en aéronef dans le but de commettre une infraction de terrorisme (à l’article 8).
[46] La norme des motifs raisonnables de soupçonner commande une possibilité rationnelle, non pas une probabilité. C’est ce qui la distingue de la norme plus élevée des motifs raisonnables et probables. Néanmoins, la norme des motifs raisonnables de soupçonner doit être formulée et appliquée avec discipline et rigueur. Ce n’est que dans ces conditions que la cour de révision peut effectuer « un examen judiciaire ultérieur » indépendant et mettre immédiatement fin à toute « action arbitraire de l’État ». Voir l’arrêt R. c. Chehil, 2013 CSC 49, [2013] 3 R.C.S. 220, au paragraphe 45.
[47] Les illusions, les réflexions, les intuitions, les spéculations ou les suppositions, éclairées ou non, ne satisfont pas à la norme. Il convient plutôt de s’appuyer sur des éléments de preuve et des inférences tirées de ces éléments de preuve, lesquels créent un ensemble de faits objectifs, discernables et vérifiables. Les éléments de preuve et les inférences qui en sont tirées doivent permettre d’établir un lien entre les personnes visées, en l’espèce les appelants, et les circonstances pertinentes, en l’occurrence le déplacement en aéronef dans le but de commettre une infraction de terrorisme. Il n’est pas nécessaire d’avoir des éléments de preuve vérifiables et fiables. Voir les arrêts R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59, aux paragraphes 23 à 45; R. c. Kang-Brown, 2008 CSC 18, [2008] 1 R.C.S. 456; R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652, au paragraphe 49 à 52; Farwaha, aux paragraphes 96 à 98.
[48] Lors de l’appel devant la Cour fédérale, celle-ci décide si la décision du ministre d’inscrire le nom de la personne sur la liste est « raisonnable » (au paragraphe 16(4)), c’est-à-dire si elle est défendable compte tenu des éléments de preuve et de l’incidence de cette décision sur la personne visée. La Cour fédérale peut recevoir de nouveaux éléments de preuve, y compris des éléments de preuve plus à jour (à l’alinéa 16(6)e)), auquel cas elle décide si la décision du ministre est raisonnable compte tenu de l’ensemble de la preuve dont elle est saisie.
[49] Lors de l’appel de la décision de la Cour fédérale devant notre Cour, les appelants doivent démontrer que la Cour fédérale a commis une erreur sur une question de droit ou une règle de droit isolable ou encore, une erreur manifeste et déterminante sur une autre question. Il s’agit de la norme habituellement applicable en appel : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Harkat, au paragraphe 108.
[50] La Cour fédérale a bien circonscrit le sens du terme « raisonnable » utilisé au paragraphe 16(4), la norme des motifs raisonnables de soupçonner énoncée à l’article 8, la nature du dossier dont elle était saisie ainsi que le rôle rigoureux, interventionniste et de gardien, qui n’appelle aucune retenue, qu’elle devait jouer pour protéger les intérêts des appelants : 2022 CF 1163, aux paragraphes 85 à 88; 2022 CF 1164, aux paragraphes 81 à 84; 2020 CF 729, aux paragraphes 53, 116 à 119, 126 et 127; Brar c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2021 CF 932, [2022] 2 R.C.F. 3, aux paragraphes 68 et 69.
[51] Les amici curiae soutiennent que la Cour fédérale ne peut pas utiliser de nouveaux éléments de preuve présentés en application de l’alinéa 16(6)e) de la Loi pour déterminer si la norme des motifs raisonnables de soupçonner a été satisfaite. Ils affirment que la Cour fédérale aurait dû examiner la décision du ministre en se limitant aux éléments de preuve dont ce dernier disposait. Ils fondent cette observation en partie sur leur position selon laquelle la Cour fédérale procède au contrôle judiciaire de la décision du ministre de conserver le nom des appelants sur la liste, de la même façon qu’elle examinerait la décision de tout autre décideur administratif. Ainsi, selon eux, toutes les règles habituelles en matière de contrôle judiciaire s’appliquent, dont bon nombre sont énoncées dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653 (Vavilov).
[52] Je rejette cette observation, tout comme l’a fait la Cour fédérale : 2020 CF 729, aux paragraphes 117 à 119. Je fais miens les motifs de la Cour fédérale et j’y ajoute ce qui suit.
[53] L’examen par la Cour fédérale des décisions du ministre de conserver le nom des appelants sur la liste en vertu de la Loi est analogue à son examen de la décision ministérielle de délivrer un certificat de sécurité, en application de l’article 78 de la LIPR, et à son examen de la décision ministérielle d’annuler un passeport, au titre de l’article 4 de la Loi sur la prévention des voyages de terroristes, L.C. 2015, ch. 36, art. 42. Le contrôle auquel la Cour fédérale procède en application de ces dispositions ne constitue pas un contrôle judiciaire traditionnel comme ceux auxquels s’appliquent les principes énoncés dans l’arrêt Vavilov.
[54] La Cour suprême a souligné à maintes reprises que les instances relatives aux certificats de sécurité devant la Cour fédérale en application de la LIPR ne sont pas des instances de contrôle judiciaire qui font intervenir la méthode habituelle de contrôle du processus décisionnel sur le fond décrite dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S 190, ou dans l’arrêt Vavilov qui lui a succédé : Charkaoui c. Canada, 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326 (Charkaoui 2008); Harkat. Il doit en être de même en l’espèce.
[55] La logique l’emporte. Aucun des trois régimes dont il est fait mention plus haut ne vise une décision qui a permis de trancher de manière définitive le fond de l’affaire en question et qui ne peut être rouverte. Aucun ne tient compte du passé et n’a pour objet d’examiner des questions qui ont été traitées et réglées. Aucun n’est assorti d’un dossier de preuve établi de manière définitive auquel d’autres éléments ne peuvent être ajoutés devant la cour de révision.
[56] Il s’agit plutôt de régimes spéciaux prospectifs qui visent non pas à cristalliser ce qui s’est produit dans le passé, mais bien à prévenir des préjudices futurs. Ils reconnaissent tous que les préjudices futurs peuvent être mieux définis lorsque de nouveaux renseignements sont disponibles. Tous peuvent être fondés sur des renseignements en matière de sécurité qui, du fait de leur nature, sont en constante évolution. Tous visent à faire en sorte que seuls les renseignements les plus récents et à jour puissent justifier l’imposition de conséquences restrictives, préjudiciables et pouvant porter atteinte aux droits de la personne visée. Voilà pourquoi tous permettent l’admission de nouveaux éléments de preuve devant la Cour fédérale. Cette méthode comporte à la fois des avantages et des inconvénients : les nouveaux éléments de preuve peuvent renforcer la thèse de l’État ou l’affaiblir.
[57] Les amici curiae soutiennent également que, devant la Cour fédérale, l’intimé a présenté un trop grand nombre de nouveaux éléments de preuve et que ce qui en a découlé s’apparente davantage à un nouvel examen effectué par la Cour fédérale qu’au contrôle judiciaire de la décision du ministre. Je ne partage pas cet avis pour deux raisons.
[58] En premier lieu, comme je l’explique ci-dessus, la Cour fédérale n’est pas appelée à procéder au contrôle judiciaire de la décision définitive du ministre. Elle se demande plutôt si la décision de conserver le nom des appelants sur la liste est toujours raisonnable compte tenu de l’ensemble de la preuve, y compris les éléments de preuve les plus à jour qui sont disponibles.
[59] En deuxième lieu, je ne suis pas convaincu que l’intimé, en présentant de nouveaux éléments de preuve, a commis un abus de procédure ou s’est lancé dans un processus incompatible avec le régime de la Loi, du genre de ce qui est décrit dans l’arrêt Charkaoui 2008. Au paragraphe 71 de cet arrêt, la Cour suprême a reconnu que le fait, pour l’État, de présenter intentionnellement un dossier incomplet au ministre dans le but d’obtenir un certificat de sécurité, et de continuer, après la délivrance du certificat de sécurité ainsi que de l’arrestation et de la détention de la personne visée, à accumuler de la preuve pour renforcer ou justifier sa cause, pourrait constituer un recours abusif au régime des certificats de sécurité au titre de la LIPR. Il n’en est rien en l’espèce. Une grande partie des nouveaux éléments de preuve de l’intimé ont été produits en réponse aux nouveaux éléments de preuve que les appelants et les amici curiae ont présentés à juste titre, notamment à la suite de la communication dont ils ont bénéficié. Les nouveaux éléments de preuve étaient par ailleurs nécessaires pour que la Cour fédérale puisse évaluer, en tenant compte des éléments de preuve les plus à jour qui sont disponibles, le caractère raisonnable de la décision de laisser le nom des appelants sur la liste.
[60] Les amici curiae soutiennent également que l’exigence selon laquelle il doit exister des motifs raisonnables de soupçonner que la personne inscrite commettra une infraction de terrorisme visée à l’alinéa 8(1)b) de la Loi est relativement élevée. Le ministre doit avoir à l’esprit une infraction en particulier, peut-être même chacun des éléments qui la caractérisent. Il doit ensuite examiner les paroles et la conduite de la personne inscrite, puis déterminer s’il y a des motifs raisonnables de soupçonner que cette personne commettra l’infraction, dans son intégralité (c’est-à-dire avec chacun des éléments qui la caractérisent).
[61] La Loi ne prévoit rien de tel. Suivant l’alinéa 8(1)b) de la Loi, le ministre doit avoir des motifs raisonnables de soupçonner que la personne se déplacera en aéronef dans le but de commettre un fait — acte ou omission — qui constitue une infraction visée à cet alinéa de la Loi. L’alinéa 8(1)b) met l’accent sur l’existence de motifs raisonnables, établis à la lumière d’une multitude de renseignements qui respectent certains critères, dont je fais mention aux paragraphes 46 et 47 ci-dessus, selon lesquels les déclarations, actions et comportements de la personne concernée sont tels qu’il est possible, et non probable, que cette dernière se déplacera en aéronef dans le but de commettre un fait — acte ou omission — qui constitue une infraction visée à l’alinéa 8(1)b) de la Loi. Ainsi, la personne qui déclare ouvertement son appui à un certain acte terroriste et qui a les moyens et la motivation de le commettre pourrait voir son nom inscrit sur la liste. Selon le point de vue des amici curiae, le nom de cette même personne pourrait ne pas être inscrit sur la liste compte tenu de l’état particulier des renseignements actuels concernant chacun des éléments de l’infraction. Le premier des deux points de vue sert davantage l’objet de la Loi. Dans la même veine, voir Farwaha, au paragraphe 78; et Randhawa c. Canada (Transports), 2017 CF 556.
[62] Certaines des observations des amici curiae laissent entendre que la portée des infractions visées à l’alinéa 8(1)b) de la Loi est plutôt rigoureuse et restreinte. Je ne suis pas du même avis. Les infractions ont été interprétées comme ayant une vaste portée englobant un large éventail de comportements : voir, par exemple, R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3 R.C.S. 555, au paragraphe 12; R. v. Nutall, 2018 BCCA 479, au paragraphe 216; R. v. Ahmad, 257 C.C.C. (3d) 199 (C.S. Ont.), aux paragraphes 26 et 59 à 61. À cet égard, je souscris aux observations de l’intimé figurant aux paragraphes 51 à 61 de la version publique expurgée de son mémoire des faits et du droit ex parte.
[63] Les appelants soutiennent que les motifs publics de la Cour fédérale ne permettent pas un examen valable en appel. Je rejette cet argument. Les motifs publics, qui sont rigoureux et volumineux, fournissent à notre Cour des renseignements plus que suffisants pour lui permettre de procéder à un examen valable en appel, particulièrement au vu des éléments de preuve publics et confidentiels produits. De plus, les motifs publics de la Cour fédérale, examinés à la lumière des éléments de preuve publics et des éléments des instances confidentielles qui ont été communiqués et rendus publics, franchissent facilement le seuil qui consiste à informer les appelants de la décision de la Cour fédérale et de ce qui a motivé cette décision : R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3, au paragraphe 17.
[64] Dans la décision par laquelle elle a rejeté les appels des appelants en l’espèce, la Cour fédérale a conclu que les éléments de preuve à l’appui de l’inscription du nom des appelants sur la liste étaient plus que suffisants, à la fois en quantité et en qualité, pour que soit satisfaite la norme légale des motifs raisonnables de soupçonner. La Cour fédérale a conclu qu’il était raisonnable pour le ministre de formuler un soupçon raisonnable selon lequel les deux appelants se déplaceraient par aéronef dans le but de commettre l’une des infractions de terrorisme à vaste portée visées à l’alinéa 8(1)b) de la Loi. Ces conclusions sont confirmées : les appelants n’ont pas démontré qu’elles sont entachées d’une erreur de droit ou d’une erreur manifeste et déterminante. En fait, au vu de la preuve, je souscris aux conclusions de la Cour fédérale.
[65] Les appelants soutiennent également que la Cour fédérale (et le ministre d’ailleurs) n’a pas tenu compte des valeurs consacrées par la Charte, en particulier les valeurs associées aux articles 2, 6 et 7 de la Charte ou, subsidiairement, qu’elle les a mal interprétées : Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395; Commission scolaire francophone des Territoires du Nord-Ouest c. Territoires du Nord-Ouest (Éducation, Culture et Formation), 2023 CSC 31.
[66] Selon la jurisprudence de la Cour suprême, les valeurs consacrées par la Charte ne sont que des facteurs dont les administrateurs doivent tenir compte dans leur processus décisionnel. Elles ne modifient, ne complètent, ni ne supplantent le texte des droits et libertés dans la Charte, la disposition relative à la justification visée à l’article premier de la Charte ou les instances relatives à la Charte tranchées au cours des 43 dernières années. Elles ne servent également pas à colmater les brèches indésirables de la Charte. Elles peuvent encore moins justifier l’invalidation ou la modification d’une loi qui régit la décision d’un administrateur, ou permettre l’autorisation d’une décision administrative illégale : Tranchemontagne c. Ontario (Directeur du Programme ontarien de soutien aux personnes handicapées), 2006 CSC 14, [2006] 1 R.C.S. 513, au paragraphe 16; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, aux pages 1077 à 1081. Enfin, pour que les valeurs consacrées par la Charte aient une portée constitutionnelle, elles doivent revêtir une grande importance et être bien fondées et bien étayées; les simples réflexions d’un plaideur sur ses impressions du moment ne sauraient être qualifiées de la sorte. Sur un certain nombre de ces points, voir Sullivan c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 7, aux paragraphes 9 à 12; voir également Khodykin c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 96, aux paragraphes 8 et 9.
[67] En l’espèce, les appelants ne font pas un usage erroné des valeurs consacrées par la Charte de la manière décrite plus haut. Toutefois, les valeurs dont ils font mention souffrent d’une définition lacunaire et d’imprécision. À supposer que ces valeurs sont de la même teneur que les droits et libertés garantis par la Charte que les appelants ont invoqués en l’espèce, je rappelle que la justification au regard de l’article premier de la Charte et le respect des principes de justice fondamentale ont été démontrés. De plus, dans l’ensemble, les appelants semblent invoquer les valeurs consacrées par la Charte pour ergoter sur le poids que le ministre et la Cour fédérale ont accordé à certains éléments sur lesquels les appelants souhaitent insister — un argument qui ne saurait être retenu compte tenu de la norme de l’erreur manifeste et déterminante.
[68] En l’espèce, il ressort du dossier, dans sa version tant publique que confidentielle, y compris des observations des appelants, que le ministre et la Cour fédérale, au moment d’évaluer le caractère raisonnable de l’inscription du nom des appelants sur la liste, ont pleinement tenu compte des droits, des libertés et des intérêts de ces derniers, notamment tout ce qui pourrait être considéré comme des valeurs consacrées par la Charte. Le ministre et la Cour fédérale ont toutefois également tenu compte des éléments de preuve publics et confidentiels, de la nécessité de poursuivre la lutte internationale contre le terrorisme ainsi que des impératifs de la sécurité publique. Dans la présente affaire, la balance penche manifestement du côté de la conservation du nom des appelants sur la liste. La Cour fédérale n’a commis aucune erreur de droit ni aucune erreur manifeste et déterminante en l’espèce.
[69] Les appelants ont soulevé une question pour la première fois dans leur plaidoirie devant notre Cour. Ils ont demandé si un tribunal pouvait, à quelque moment que ce soit, examiner les directives ministérielles données en vertu de l’article 9 de la Loi.
[70] Comme je l’indique au paragraphe 2 des présents motifs, la décision du ministre d’inscrire le nom d’une personne sur la liste n’entraîne aucune conséquence immédiate pour cette personne. Il n’en découle que la possibilité que le ministre donne à un transporteur aérien une directive visant la personne inscrite, et cette directive ne devient pertinente qu’au moment du vol, en fonction des renseignements alors disponibles. La Loi ne prévoit aucun recours contre les directives ministérielles, par exemple par voie de contrôle judiciaire (avec des mesures d’urgence pouvant être prises rapidement, comme il est mentionné dans l’arrêt Wilson c. Meeches, 2023 CAF 233), probablement parce que la directive peut être donnée quelques instants avant le vol. D’une part, le contrôle judiciaire peut-il, sur le plan tant juridique que pratique, constituer un recours pour contester la directive ministérielle en se fondant sur l’arrêt Yatar c. TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8, [2024] A.C.S. no 8? D’autre part, comme le fait valoir l’intimé, le recours pour contester la décision du ministre relative à l’inscription d’un nom sur la liste est-il suffisant? Pour répondre à ces questions, nous devons disposer d’un dossier de preuve complet et d’arguments complets, ce qui n’est actuellement pas le cas. Nous ne devrions formuler aucun autre commentaire : Quan c. Cusson, 2009 CSC 62, [2009] 3 R.C.S. 712, au paragraphe 36; Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678, aux paragraphes 32 à 34.
[71] Je tiens à formuler quelques commentaires au sujet de l’audience que notre Cour a tenue à huis clos avec les amici curiae et l’intimé pour examiner les éléments de preuve confidentiels en matière de sécurité présentés à l’appui de l’inscription du nom des appelants sur la liste. L’audience tenue à huis clos a eu lieu peu après l’audience publique à laquelle toutes les parties ont participé. Autant de questions que possible ont été traitées pendant l’audience publique, et cette dernière a été beaucoup plus longue que l’audience tenue à huis clos.
[72] Il n’est pas nécessaire d’exposer les motifs confidentiels concernant les éléments de preuve confidentiels et les observations confidentielles. Par conséquent, j’examine dans les présents motifs publics toutes les questions soulevées en appel devant notre Cour. Il en est ainsi parce que les amici curiae n’ont pas tenté, lors de l’audience tenue à huis clos, de faire valoir que la Cour fédérale avait commis une erreur manifeste et déterminante dans la formulation des conclusions suivantes :
• bon nombre des explications et justifications des appelants n’étaient pas crédibles;
• il existait des motifs raisonnables de soupçonner que les appelants pourraient se déplacer en aéronef dans le but de commettre un fait — acte ou omission — qui constitue une infraction visée à l’alinéa 8(1)b) de la Loi;
• la preuve devant la Cour fédérale était suffisante, à la fois en qualité et en quantité, et était suffisamment fiable pour justifier la décision de laisser le nom des appelants sur la liste (voir, notamment, le mémoire confidentiel des faits et du droit de l’intimé, plus particulièrement aux paragraphes 76, 77, 81 et 82).
[73] Les amici curiae ont eu raison de ne pas emprunter cette voie. Il ressort de l’ensemble de la preuve que nous ne sommes pas en présence d’un cas limite.
C. Dispositif proposé
[74] Pour les motifs qui précèdent, je rejetterais les appels des appelants. L’intimé ne demande pas les dépens et aucuns ne seront adjugés.
Le juge Boivin, J.C.A. : Je suis d’accord.
La juge Biringer, J.C.A. : Je suis d’accord.