Jugements

[2019] 1 R.C.F. 243

T-1107-13

2018 CF 530

La Fédération des francophones de la Colombie-Britannique (demanderesse)

c.

Emploi et Développement social Canada et la Commission de l’assurance-emploi du Canada (défendeurs)

et

Le commissaire aux langues officielles du Canada et la procureure générale de la Colombie-Britannique (intervenants)

Répertorié : Fédération des francophones de la Colombie-Britannique c. Canada (Emploi et Développement social)

Cour fédérale, juge Gascon—Ottawa, 17, 18 et 19 mai 2017; 23 mai 2018.

Langues officielles — Demande de réparation instituée en vertu de l’art. 77(1) de la Loi sur les langues officielles (LLO) — La demanderesse a soutenu que les défendeurs ont porté atteinte aux parties IV et VII de la LLO ainsi qu’à l’art. 20(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte) dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale sur des services d’aide à l’emploi, conclue en vertu de l’art. 63 de la Loi sur l’assurance-emploi (LAE) — Elle a allégué que les défendeurs avaient manqué à leurs obligations linguistiques envers la Communauté de langue officielle en situation minoritaire de la Colombie-Britannique dans la conclusion et la mise en œuvre de l’Entente Canada-Colombie-Britannique sur le développement du marché du travail (Entente) — L’Entente prévoit que les défendeurs contribueront financièrement aux coûts des programmes et des services d’aide à l’emploi de la Colombie-Britannique — L’Entente contient des dispositions qui traitent, entre autres choses, des obligations linguistiques des parties — La Colombie-Britannique a développé un nouveau programme, mais elle n’a pas renouvelé le financement des organismes francophones — Dans ce nouveau programme, les francophones sont identifiés comme étant une « population spécialisée » — Les organismes francophones n’ont été en mesure de participer à l’appel d’offres qu’à titre de sous-traitants pour les organismes anglophones — Avant l’entrée en vigueur du « Programme d’emploi de la Colombie-Britannique » (EPBC), la demanderesse a déposé une plainte auprès de l’intervenant — L’intervenant a conclu notamment que le défendeur Emploi et Développement social Canada (EDSC) ne s’était pas « pleinement » acquitté de ses responsabilités en vertu de la partie VII de la LLO — La demanderesse a soutenu notamment que les prestations d’emploi et mesures de soutien de la Colombie-Britannique étaient de compétence exclusive fédérale et étaient des obligations en vertu des art. 22 et 25 de la LLO qui incombaient aux défendeurs — Elle a demandé à la Cour, notamment, de déclarer que la partie IV de la LLO s’appliquait aux services d’aide à l’emploi prévus à l’Entente — Les principales questions de fond étaient celles de savoir s’il y a eu violation de la partie IV de la LLO dans la prestation des services d’aide à l’emploi aux termes de l’Entente et s’il y a eu entorse à la partie VII de la LLO, et plus particulièrement à son art. 41 — La partie IV de la LLO ne s’applique pas aux services d’aide à l’emploi visés par l’Entente — Aucune entrave à l’art. 25 de la LLO ou à l’art. 20(1) de la Charte ne s’est produite — Le gouvernement a l’obligation de s’assurer que le tiers offre des services conformément à la partie IV — La question en litige était donc de déterminer si la Colombie-Britannique a offert des services d’aide à l’emploi « pour [le] compte » des défendeurs au sens de l’art. 25 de la LLO — L’entente relève d’une compétence concurrente entre le Parlement et les législatures provinciales — L’art. 25 ne s’y applique pas — La Colombie-Britannique a agi dans le cadre de sa compétence législative — Elle n’a donc pas agi « pour [le] compte » ou sous le contrôle d’une institution fédérale — Les défendeurs ont pris « des mesures positives » au sens de l’art. 41(2) de la partie VII de la LLO — L’art. 41 ne confère pas de droits aux minorités linguistiques — Il impose aux institutions fédérales l’obligation d’œuvrer au bénéfice des communautés francophones et anglophones — Il n’y a pas de seuil à l’art. 41(2), explicite ou implicite — Le critère à employer pour mesurer si l’obligation faite aux institutions fédérales est satisfaite n’en est pas un de suffisance; c’en est un de pertinence — Le concept de « mesures » de la LLO en est un à géométrie variable — Rien dans le langage utilisé à l’art. 41(2) n’évoque quelque spécificité que ce soit — L’intervenant a tenté de faire de l’art. 41 une mesure de contrôle qui ne correspond pas avec le langage et l’objet de la disposition — Les « mesures positives » incluent une obligation d’agir de façon active et de façon à ne pas nuire — Ce n’est pas ajouter au texte de la LLO que de l’interpréter ainsi — Aucun règlement n’a été adopté sous l’art. 41(3) de la LLO — Sans règlement précisant sa portée et son étendue, l’art. 41(2) ne saurait emporter l’exigence de spécificité accrue ou de lien avec des programmes ou des situations factuelles — Les tribunaux ne peuvent pas sanctionner les institutions fédérales pour un défaut de se conformer à des obligations qui ne leur sont pas imposées — Le Parlement, en adoptant l’art. 41(2) et en élargissant le recours judiciaire de l’art. 77 de la LLO, a donné des « dents » à l’art. 41 — Il n’y a rien à l’art. 41(2) qui permette de conclure que les mesures positives doivent être ciblées pour un programme ou une autre initiative fédérale — Il suffit qu’elles s’inscrivent dans le cadre général du fonctionnement et du mandat de l’institution — Les mesures positives doivent respecter les champs de compétence et les pouvoirs des provinces — Il suffit que les tribunaux soient satisfaits que l’institution fédérale aura pris des mesures pour satisfaire son obligation à la lumière de ces paramètres — En l’espèce, les institutions fédérales ont pris des « mesures positives » au moment du dépôt du recours — En conséquence, les défendeurs se sont acquittés de leur obligation de prendre des « mesures positives » — Aucune réparation n’a été accordée — Demande rejetée.

Droit constitutionnel — Partage des pouvoirs — La demanderesse a demandé une réparation en vertu de l’art. 77(1) de la Loi sur les langues officielles (LLO) — Elle a soutenu que les défendeurs ont porté atteinte aux parties IV et VII de la LLO ainsi qu’à l’art. 20(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte), dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale sur des services d’aide à l’emploi — Elle a allégué que les défendeurs ont manqué à leurs obligations linguistiques envers la Communauté de langue officielle en situation minoritaire de la Colombie-Britannique dans la conclusion et la mise en œuvre de l’Entente Canada-Colombie-Britannique sur le développement du marché du travail (Entente) — L’Entente prévoit que les défendeurs contribueront financièrement aux coûts des programmes et des services d’aide à l’emploi de la Colombie-Britannique — Le Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance-emploi (Can.), les art. 22 et 23, et l’arrêt Confédération des syndicats nationaux c. Canada (Procureur général) (CSN) n’ont pas décrété ni suggéré que les services d’aide à l’emploi sont de compétence fédérale exclusive — Dans l’arrêt CSN, la Cour suprême a implicitement reconnu l’existence de la compétence provinciale, et le fait que les mesures de soutien au marché du travail sont assorties d’un double aspect qui permet l’adoption de lois et de mesures aussi bien fédérales que provinciales — La compétence fédérale octroyée à l’art. 91(2A) de la Loi constitutionnelle de 1867 doit être interprétée de façon large et non limitative — Élargir la compétence fédérale ne veut pas dire qu’on lui confère une exclusivité — La même situation factuelle et juridique qui existait dans Lavigne c. Canada (Développement des ressources humaines), 2001 CFPI 1365, [2002] 2 C.F. 164, conf. par 2003 CAF 203, lie la Cour — Le caractère véritable des prestations et mesures de la Colombie-Britannique relève de la compétence de la province, et il n’y a eu aucune délégation du gouvernement fédéral en l’espèce — La théorie du double aspect s’appliquait — La doctrine de l’exclusivité des compétences n’avait pas sa place — La défenderesse la Commission de l’assurance-emploi du Canada ne faisait que financer ces mesures  : elle ne les déterminait pas, ne les délivrait pas, ne les administrait pas — La Colombie-Britannique avait la charge de la conception et la mise en place de ses propres programmes de services d’aide à l’emploi — Les prestations et mesures visées par l’Entente avaient un caractère véritable comportant un « double aspect » qui pouvait être réglementé à la fois par le fédéral en vertu de l’art. 91(2A) de la Loi constitutionnelle de 1867 et/ou par les provinces en vertu des art. 92(13), 92(16) ou 93 — Embrasser la doctrine de l’exclusivité des compétences en l’espèce irait à contre-courant des enseignements de la Cour suprême — L’interprétation du partage des compétences que favorisent les tribunaux en est une de souplesse — La doctrine de l’exclusivité des compétences a une portée restreinte, et elle ne saurait trouver application en l’espèce.

Compétence de la Cour fédérale — La demanderesse a demandé une réparation en vertu de l’art. 77(1) de la Loi sur les langues officielles (LLO) — Elle a soutenu que les défendeurs avaient porté atteinte aux parties IV et VII de la LLO ainsi qu’à l’art. 20(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte), dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale sur des services d’aide à l’emploi, conclue en vertu de l’art. 63 de la Loi sur l’assurance-emploi (LAE) — Elle a allégué que les défendeurs ont manqué à leurs obligations linguistiques envers la Communauté de langue officielle en situation minoritaire de la Colombie-Britannique dans la conclusion et la mise en œuvre de l’Entente Canada-Colombie-Britannique sur le développement du marché du travail (Entente) — La Cour était compétente dans la présente affaire — Le critère de l’arrêt ITO-Int’l Terminal Operators c. Miida Electronics a été satisfait — Il était inexact de dépeindre la demande de redressement comme relevant principalement du partage ou de l’exclusivité des compétences — La compétence de la Cour est expressément prévue dans la LLO — De cette compétence découle la compétence de la Cour de trancher les questions constitutionnelles qui y sont reliées ou adjacentes.

Il s’agissait d’une demande de redressement instituée en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur les langues officielles (LLO), aux termes de laquelle la demanderesse a soutenu que les défendeurs ont porté atteinte aux parties IV et VII de la LLO ainsi qu’au paragraphe 20(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte), dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale sur des services d’aide à l’emploi, conclue en vertu de l’article 63 de la Loi sur l’assurance-emploi (LAE).

Plus spécifiquement, la demanderesse a allégué que les défendeurs ont manqué à leurs obligations linguistiques envers la Communauté de langue officielle en situation minoritaire de la Colombie-Britannique, à savoir la minorité linguistique francophone, dans la conclusion et la mise en œuvre de l’Entente Canada-Colombie-Britannique sur le développement du marché du travail (Entente), signée en février 2008.

L’Entente prévoit que les défendeurs contribueront financièrement aux coûts des programmes et des services d’aide à l’emploi de la Colombie-Britannique ainsi qu’aux coûts administratifs qui y sont afférents, pourvu qu’ils soient « similaires » aux prestations d’emploi et mesures de soutien établies par la défenderesse la Commission de l’assurance-emploi du Canada conformément à la LAE, et qu’ils correspondent à l’objet de la partie II de la LAE et des lignes directrices prévues à son paragraphe 57(1). En vertu de l’Entente et conformément à l’article 63 de la Loi sur l’assurance-emploi (LAE) qui la sous-tend, le gouvernement fédéral finance le coût des prestations et mesures établies par le gouvernement de la Colombie-Britannique, mais la province détient maintenant la responsabilité d’exécuter les programmes de services d’aide à l’emploi et est la principale responsable de la livraison des prestations et mesures. L’Entente contient des dispositions qui traitent, entre autres choses, des obligations linguistiques des parties, à savoir notamment que la Colombie-Britannique s’engage à offrir l’accès à ses prestations et à assurer les fonctions du Service national de placement « dans l’une ou l’autre des langues officielles du Canada, lorsqu’il y a une demande importante de cette aide ou de ces fonctions dans cette langue ». La Colombie-Britannique a développé un nouveau modèle de services d’aide à l’emploi, appelé modèle à « guichet unique », aux termes duquel un seul organisme régional est devenu responsable de tous les services d’aide à l’emploi dans chaque région, y compris les services en français. Par conséquent, les francophones ont alors cessé d’être servis par des organismes ayant pour vocation primaire de répondre aux besoins de la communauté francophone. La Colombie-Britannique a décidé de ne pas renouveler le financement des organismes francophones. Selon la demanderesse, le modèle « par et pour » était le seul de nature à pouvoir assurer à la communauté linguistique francophone des services d’aide à l’emploi de qualité égale. Avant l’entrée en vigueur de son nouveau programme de services d’aide à l’emploi (l’EPBC), la Colombie-Britannique a émis un appel d’offres pour la livraison des services dans chacune des régions identifiées pour la prestation de services en « guichet unique ». Dans ce nouveau programme, les francophones sont identifiés comme étant une « population spécialisée ». Dans certaines régions de la Colombie-Britannique, la demande s’avérait importante et, par conséquent, les services d’aide à l’emploi devaient être disponibles et équivalents aux services en anglais aux termes de l’Entente. L’EPBC est entré en vigueur en avril 2012. Étant donné que les organismes francophones n’avaient pas la capacité institutionnelle d’offrir toute la gamme de services demandés dans les deux langues officielles dans un contexte de modèle à « guichet unique », ils n’ont été en mesure de participer à l’appel d’offres qu’à titre de sous-traitants pour les organismes anglophones. Avant l’entrée en vigueur de l’EPBC, la demanderesse a déposé une plainte auprès de l’intervenant, affirmant notamment que ses membres étaient les mieux placés pour cerner les besoins de la communauté francophone en matière de services d’aide à l’emploi et pour la desservir; qu’ils ne recevaient plus de financement; et que malgré la clause linguistique contenue à l’Entente, le maintien des services aux francophones n’était pas garanti. La demanderesse a également dénoncé la suppression dans certains centres des services d’aide à l’emploi autrefois offerts aux francophones grâce à des ententes avec des organismes francophones. Dans son rapport, l’intervenant a conclu notamment que le défendeur Emploi et Développement social Canada (EDSC) ne s’était pas « pleinement » acquitté de ses responsabilités en vertu de la partie VII de la LLO et n’avait pas pris « les mesures nécessaires » pour aider la Colombie-Britannique à respecter les exigences linguistiques spécifiées dans l’Entente.

La demanderesse a soutenu notamment que les prestations d’emploi et mesures de soutien de la Colombie-Britannique sont de compétence exclusive fédérale, en vertu du paragraphe 91(2A) de la Loi constitutionnelle de 1867, et que les obligations en vertu du paragraphe 20(1) de la Charte et des articles 22 et 25 de la LLO incombent aux défendeurs. La demanderesse a demandé à la Cour, notamment, de déclarer que la partie IV de la LLO s’applique aux services d’aide à l’emploi prévus à l’Entente; d’ordonner aux défendeurs d’élaborer et de mettre en œuvre des mécanismes de suivi formels et permanents pour s’assurer du respect de la partie VII de la LLO, et d’exiger le plein respect de l’Entente de la part de la province.

Les principales questions de fond étaient celles de savoir s’il y a eu violation de la partie IV de la LLO dans la prestation des services d’aide à l’emploi aux termes de l’Entente et s’il y a eu entorse à la partie VII de la LLO, et plus particulièrement à son article 41.

Jugement : la demande doit être rejetée.

Deux questions préliminaires ont été traitées  : elles concernaient la compétence de la Cour fédérale et les exigences du recours judiciaire sous l’article 77 de la LLO.

La Cour était compétente pour trancher toutes les questions soulevées par la présente affaire. Il n’a fait aucun doute que les trois critères de l’arrêt ITO-Int’l Terminal Operators c. Miida Electronics ont été satisfaits. Le principal enjeu de la demande, sa raison d’être, était d’abord et avant tout l’application, l’interprétation et la portée de la LLO. Il était tout à fait inexact de dépeindre la demande de redressement comme relevant principalement du partage ou de l’exclusivité des compétences. La compétence de la Cour en matière de litiges portant sur une plainte faite sous la LLO est expressément prévue à cette loi. La LLO est une « loi du Canada », et c’est elle qui constitue le fondement légal du recours de la demanderesse. De cette compétence découle la compétence de trancher les questions constitutionnelles qui y sont reliées ou adjacentes. Les deuxième et troisième critères du test ITO ne posaient pas problème en l’espèce.

Les circonstances particulières du recours, et notamment le fait que la demanderesse a déposé sa plainte à l’intervenant avant la mise en place effective de l’Entente, ont imposé de préciser les paramètres d’un recours judiciaire entrepris sous l’article 77 de la LLO. La jurisprudence est claire  : le bien-fondé de la plainte doit être évalué en fonction des faits qui existaient au moment du dépôt de la plainte auprès de l’intervenant. La jurisprudence ne fait pas cette distinction entre le moment de la violation alléguée et la date du dépôt de la plainte, pour déterminer le bien-fondé de celle-ci. La question n’était pas de voir si les faits devant la Cour sont les mêmes que ceux qui existaient devant l’intervenant au dépôt de la plainte, mais de savoir si les mêmes faits présents au dépôt de la plainte ont évolué depuis. La réparation à accorder, s’il en est une, se mesurera au moment de la décision à rendre par la Cour. Le passage du temps ne peut faire naître une violation ou un manquement qui n’existait pas au dépôt de la plainte; il ne saurait y avoir réparation pour une violation ou un manquement qui existerait au moment de la décision de la Cour si cette violation ou ce manquement n’avait pas encore pris forme ou existé au moment du dépôt de la plainte auprès de l’intervenant. Un recours en vertu de l’article 77 n’est pas un recours préventif; c’est un recours correctif, réparateur d’une atteinte aux droits linguistiques existante au moment de la plainte. Des germes de violation appréhendée ou anticipée ne suffisent pas. En somme, les inquiétudes, craintes ou appréhensions au moment de la plainte mais qui ne se concrétisent que plus tard (comme cela a été le cas ici à plusieurs égards) ne peuvent pas être considérées comme des faits existant au moment de la plainte pour les fins du recours judiciaire sous l’article 77 de la LLO. Les faits démontrant une non-conformité à la LLO doivent exister à la date de la plainte.

La partie IV de la LLO ne s’applique pas aux services d’aide à l’emploi visés par l’Entente. Il va de soi qu’aucune entrave à l’article 25 de la LLO ou au paragraphe 20(1) de la Charte ne s’est produite en l’instance.

En vertu de l’article 25, lorsqu’un tiers agit « pour [le] compte » d’une institution fédérale, le gouvernement a l’obligation de s’assurer que le tiers offre des services conformément à la partie IV de la LLO comme si c’était l’institution fédérale elle-même qui les offrait. La question en litige était donc de déterminer si, dans le cadre de l’Entente, la Colombie-Britannique a offert des services d’aide à l’emploi « pour [le] compte » des défendeurs au sens de l’article 25 de la LLO, ayant pour effet d’assujettir ces institutions fédérales à la partie IV de la LLO. La Cour a décidé dans l’affaire Lavigne c. Canada (Développement des ressources humaines), 2001 CFPI 1365, [2002] 2 C.F. 164, conf. par 2003 CAF 203 (Lavigne), qu’une entente comme celle qui fait l’objet du présent litige relève d’une compétence concurrente entre le Parlement et les législatures provinciales, et que l’article 25 de la LLO ne s’y applique pas. La jurisprudence de la Cour suprême ne vient aucunement saper ces conclusions. La Colombie-Britannique, en créant et offrant ses propres prestations et mesures aux termes de l’Entente, agissait dans le cadre de sa compétence législative. L’Entente se rattachait aux compétences provinciales en matière de propriété et de droits civils dans la province, de matières d’une nature purement locale ou privée et d’éducation, prévues aux paragraphes 92(13) et 92(16) et à l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867. La Colombie-Britannique n’agissait donc pas « pour [le] compte » ou sous le contrôle d’une institution fédérale. Le contrôle des défendeurs sur les prestations et mesures de la Colombie-Britannique, si contrôle il y a, était essentiellement financier.

La conjugaison du Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance-emploi (Can.), art. 22 et 23, et de l’arrêt Confédération des syndicats nationaux c. Canada (Procureur général) (CSN) n’a pas écarté le raisonnement retenu dans l’affaire Lavigne ni infirmé les conclusions de cette affaire. Ces deux arrêts de la Cour suprême n’ont pas décrété ni suggéré que les services d’aide à l’emploi, et plus particulièrement les prestations d’emploi et les mesures de soutien comme celles visées par l’Entente, sont de compétence fédérale exclusive. On ne pouvait pas valablement conclure de l’arrêt CSN que la Cour suprême a voulu restreindre ou délimiter la compétence provinciale en matière de services d’aide à l’emploi. Au contraire, il semble que la Cour suprême a implicitement reconnu l’existence de la compétence provinciale, et le fait que les mesures de soutien au marché du travail sont assorties d’un double aspect qui permet l’adoption de lois et de mesures aussi bien fédérales que provinciales. À aucun endroit la décision de la Cour suprême ne parle d’exclusivité de compétence. Le jugement CSN n’a eu pour effet que d’élargir la compétence fédérale en matière d’assurance-emploi et d’établir le principe selon lequel cette compétence fédérale octroyée au paragraphe 91(2A) de la Loi constitutionnelle de 1867 doit être interprétée de façon large et non limitative. Élargir la compétence fédérale ne veut pas dire qu’on lui confère une exclusivité. La compétence du Parlement peut être étendue sans pour autant que la compétence des législatures provinciales ne se voit elle-même amputée de son pouvoir d’intervenir dans le champ d’activités en cause. Le caractère véritable d’une loi ou d’une mesure n’est pas synonyme de compétence exclusive. La même situation factuelle et juridique qui existait dans la décision Lavigne prévaut aujourd’hui dans le cas de l’Entente, et ce précédent lie la Cour. Rien ne justifiait de s’en écarter ou ne permettait de le réexaminer. La règle du stare decisis vertical s’appliquait.

Le caractère véritable des prestations et mesures de la Colombie-Britannique relève de la compétence de la province, et il n’y a eu aucune délégation du gouvernement fédéral en l’espèce. Il s’agissait d’une situation où la théorie du double aspect trouvait application, et où la doctrine de l’exclusivité des compétences défendue par la demanderesse et l’intervenant n’avait pas sa place. Pour déterminer si la Colombie-Britannique offrait des services d’aide à l’emploi pour le compte des défendeurs au sens de l’article 25 de la LLO, il fallait mener une analyse en vertu du partage des compétences. Une analyse soigneuse et détaillée de la preuve au dossier a démontré que la caractéristique dominante des prestations et mesures financées par l’Entente était de stimuler le développement du marché du travail en Colombie-Britannique à l’aide d’une multitude de programmes, que la province en avait le plein contrôle aux termes de l’Entente, et que ces prestations et mesures relevaient donc assurément de matières situées à l’intérieur de la compétence législative de la Colombie-Britannique. Ce contexte législatif de l’Entente appuyait la conclusion que les prestations et mesures prévues par les accords de contribution de l’article 63 de la LAE (et donc par l’Entente) ne relevaient pas d’une compétence fédérale, mais bien de la compétence législative provinciale. La défenderesse, la Commission de l’assurance-emploi du Canada, ne faisait que financer ces mesures  : elle ne les déterminait pas, ne les délivrait pas, ne les administrait pas. Tous les éléments les plus importants de l’Entente témoignaient de la prise en charge par la Colombie-Britannique de la conception et la mise en place de ses propres programmes de services d’aide à l’emploi. Ils reflétaient aussi la plénitude des prestations et mesures envisagées pour aider au développement des marchés du travail dans la province et l’exercice d’un contrôle par les autorités provinciales, non une délégation de pouvoirs par les défendeurs. Les prestations et mesures visées par l’Entente étaient caractéristiques de matières qui relèvent à la fois des compétences provinciale et fédérale, et avaient un caractère véritable comportant un « double aspect » qui pouvait être réglementé à la fois par le fédéral en vertu du paragraphe 91(2A) de la Loi constitutionnelle de 1867 sur l’assurance-chômage et/ou par les provinces en vertu des paragraphes 92(13) et 92(16) ou de l’article 93.

Embrasser la doctrine de l’exclusivité des compétences en l’espèce irait à contre-courant des enseignements récents de la Cour suprême en matière de partage de compétences et marquerait une coupure profonde avec la jurisprudence. Le principe du fédéralisme coopératif, et la théorie du double aspect qui y est associée, veulent que, sur toute matière qui n’est pas exclusive à l’un ou l’autre palier de gouvernement, les deux puissent en légiférer certains aspects. L’interprétation du partage des compétences que doivent favoriser les tribunaux en est donc une de souplesse, qui ne sous-estime ni l’autonomie des législatures provinciales ni la portée de la compétence du Parlement. La doctrine de l’exclusivité des compétences a une portée restreinte. Elle doit être appliquée avec retenue. Dans le présent dossier, elle ne saurait trouver application.

Les défendeurs avaient pris « des mesures positives » au sens de la partie VII de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la demanderesse auprès de l’intervenant. Ce n’était donc pas une situation où ils ne se sont pas conformés à leurs obligations aux termes de la partie VII de la LLO. Le paragraphe 41(2) de la LLO prescrit qu’il « incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que soient prises des mesures positives pour mettre en œuvre cet engagement ». La question était de déterminer si les défendeurs en ont prises et si elles ont contribué aux objectifs de l’article 41 de la LLO. Les dispositions de l’article 41 ne confèrent pas de droits aux Canadiens issus de minorités linguistiques; elles imposent plutôt aux institutions fédérales l’obligation d’œuvrer au bénéfice des communautés francophones et anglophones. Il y a une différence de formulation fondamentale entre la partie IV et la partie VII. La LLO n’attribue pas à la partie VII le même statut que les autres parties de la loi. Le langage utilisé à la partie VII et le traitement que lui réserve le législateur dans la LLO le reflètent clairement. L’expression « mesures positives » n’est pas définie dans la LLO. On peut toutefois tirer de ces définitions que, dans le contexte de l’article 41, des mesures « positives » seront des mesures concrètes qui sont prises avec l’intention d’avoir un effet favorable au bénéfice des minorités linguistiques au Canada et qui constituent une étape constructive dans l’engagement du paragraphe 41(1). Il n’y a pas de seuil au paragraphe 41(2), explicite ou implicite; ce que fait le paragraphe, c’est simplement d’imposer l’obligation générale de prendre « des mesures positives ». Le critère à employer pour mesurer si l’obligation faite aux institutions fédérales est satisfaite n’en est pas un de suffisance; c’en est un de pertinence, au sens où les mesures se doivent d’être « positives ». Même au sein de la LLO elle-même, le législateur a voulu que le concept de « mesures » en soit un à géométrie variable. L’expression « des mesures positives » ne signifie pas la même chose que ces autres types de mesures. En somme, l’article 41 n’impose pas d’obligations précises et particulières aux institutions fédérales. Rien dans le langage utilisé au paragraphe 41(2) n’évoque quelque spécificité que ce soit. En voulant exiger une méthode d’analyse d’impact et de recueil d’informations par les institutions fédérales, l’intervenant a tenté de faire de l’article 41 une mesure de contrôle qui ne correspond pas avec le langage et l’objet de la disposition. Ce volet ne peut faire partie des paramètres qui peuvent aider les tribunaux à cerner la portée de l’obligation de prendre « des mesures positives ». Il faut comprendre que les « mesures positives » incluent une obligation d’agir non seulement de façon active mais aussi de façon à ne pas nuire. Ce n’est pas ajouter au texte de la loi que de l’interpréter ainsi; c’est lui donner son plein sens ordinaire et grammatical, en harmonie avec l’économie de la loi, son objet et l’intention du législateur, tout en gardant à l’esprit l’approche large et libérale qui doit prévaloir en matière de droits linguistiques. Aucun règlement n’a encore été adopté par le gouvernement fédéral sous le paragraphe 41(3) de la LLO. Il apparaît manifeste que l’intention du législateur était d’utiliser le mécanisme du règlement pour préciser et déterminer comment les institutions fédérales pourraient se conformer à l’obligation de prendre « des mesures positives », et ainsi exprimer ce sur quoi le paragraphe 41(2) est demeuré muet. Toutefois, sans règlement précisant sa portée et son étendue, le paragraphe 41(2) ne saurait emporter l’exigence de spécificité accrue ou de lien avec des programmes ou des situations factuelles particulières que la demanderesse et l’intervenant voulaient lui prêter. Sans ces précisions qui ne peuvent résulter que de règlements, les tribunaux ne peuvent pas sanctionner les institutions fédérales pour un défaut de se conformer à des obligations que la LLO ne leur impose pas. Le Parlement a déjà, en adoptant le paragraphe 41(2) et en élargissant le recours judiciaire de l’article 77 à la partie VII de la LLO, donné des « dents » à l’article 41. Il n’y a rien, dans le libellé actuel du paragraphe 41(2), qui permette de conclure que les mesures positives prescrites par la partie VII de la LLO doivent être ciblées pour un programme, un processus décisionnel, une situation factuelle ou une initiative particulière d’une institution fédérale qui aura pu faire l’objet d’une plainte à l’intervenant. Il suffit, en l’absence de règlement qui en préciserait davantage la teneur, que ces mesures positives s’inscrivent dans le cadre général du fonctionnement et du mandat institutionnel de l’institution fédérale concernée. Les mesures positives doivent respecter les champs de compétence et les pouvoirs des provinces. Il suffit que les tribunaux soient satisfaits, selon la norme de la prépondérance des probabilités, que l’institution fédérale aura effectivement pris des mesures pour satisfaire son obligation à la lumière de ces paramètres. Le gouvernement fédéral pourrait, par voie de règlement en vertu du paragraphe 41(3) de la LLO, préciser davantage la portée et les exigences de ce qui constitue « des mesures positives » acceptables.

Les « mesures positives » prises par les institutions fédérales ont pris la forme de l’insertion de la clause de consultation contenue dans l’Entente et de consultations effectives qui ont eu lieu avec les représentants de la minorité linguistique francophone. Lorsqu’analysée dans son ensemble, la preuve au dossier répondait aux exigences du paragraphe 41(2) de la LLO interprété tel qu’il le convient et que, partant, les défendeurs se sont conformés à leur obligation de prendre « des mesures positives ». Ceci suffisait pour disposer du recours sous la partie VII et le rejeter. Aucune réparation n’a été accordée.

LOIS ET RÈGLEMENTS CITÉS

Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 44], art. 16(1),(3), 20.

Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., ch. 3 (R.-U.) (mod. par la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, n^o 1) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 5], art. 91, 92, 93, 101.

Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 52.

Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21, art. 12.

Loi modifiant la Loi sur les langues officielles (promotion du français et de l’anglais), L.C. 2005, ch. 41.

Loi sur la statistique, L.R.C. (1985), ch. S-19.

Loi sur l’assurance-emploi, L.C. 1996, ch. 23, art. 22, 23, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63.

Loi sur le ministère de l’Emploi et du Développement social, L.C. 2005, ch. 34.

Loi sur les contraventions, L.C. 1992, ch. 47.

Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, art. 57.

Loi sur les langues officielles, L.R.C. (1985) (4^e suppl.), ch. 31, préambule, art. 2, 3, 21, 22, 25, 27, 28, 33, 36(2), 38(1)(b), 41, 43(1),(2), 56(1), 58(1), 76, 77, 81, 82.

Règlement sur les langues officielles — communications avec le public et prestation des services, DORS/92-48.

TRAITÉS ET AUTRES INSTRUMENTS CITÉS

Entente Canada-Colombie Britannique sur le développement du marché du travail, signée le 20 février 2008.

JURISPRUDENCE CITÉE

décisions suivies :

DesRochers c. Canada (Industrie), 2009 CSC 8, [2009] 1 R.C.S. 194; Lavigne c. Canada (Développement des ressources humaines), 2001 CFPI 1365, [2002] 2 C.F. 164, conf. par 2003 CAF 203; Forum des maires de la Péninsule acadienne c. Canada (Agence d’inspection des aliments), 2004 CAF 263, [2004] 4 R.C.F. 276; R. c. Comeau, 2018 CSC 15, [2018] 1R.C.S. 342.

décisions appliquées :

Thibodeau c. Air Canada, 2014 CSC 67, [2014] 3 R.C.S. 340, conf. 2012 CAF 246, [2013] 2 R.C.F. 155; Windsor (City) c. Canadian Transit Co., 2016 CSC 54, [2016] 2 R.C.S. 617; ITO-Int’l Terminal Operators c. Miida Electronics, [1986] 1 R.C.S. 752; Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5, [2015] 1 R.C.S. 331; Desrochers c. Canada (Industrie), 2006 CAF 374, [2007] 3 R.C.F. 3; Rogers Communications Inc. c. Châteauguay (Ville), 2016 CSC 23, [2016] 1 R.C.S. 467; Québec (Procureur général) c. Canadian Owners and Pilots Association, 2010 CSC 39, [2010] 2 R.C.S. 536; Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3; Banque de Montréal c. Marcotte, 2014 CSC 55, [2014] 2 R.C.S. 725.

décisions examinées :

Norton c. Via Rail Canada, 2009 CF 704; Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), 2002 CSC 53, [2002] 2 R.C.S. 773; R. c. Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768; Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721; Canada (Procureur général) c. Shakov, 2017 CAF 250; Northern Telecom Canada Ltée c. Travailleurs en communication, [1983] 1 R.C.S. 733; Tuccaro c. Canada, 2014 CAF 184; Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101; Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance-emploi (Can.), art. 22 et 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 269; Confédération des syndicats nationaux c. Canada (Procureur général), 2008 CSC 68, [2008] 3 R.C.S. 511; Canada (Commissaire aux Langues officielles) c. Canada (Ministère de la Justice), 2001 CFPI 239; Paradis Honey Ltd c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 89, [2016] 1 R.C.F. 446; Québec (Procureur général) c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 14, [2015] 1 R.C.S. 693; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb), [1987] 1 R.C.S. 313; Picard c. Canada (Commissaire aux brevets), 2010 CF 86, [2011] 2 R.C.F. 192; Canada (Langues officielles) c. CBC/Radio-Canada, 2014 CF 849, [2015] 3 R.C.F. 481, inf. pour d’autres motifs par 2015 CAF 251, [2016] 3 R.C.F. 55; Fédération des communautés francophones et acadienne du Canada c. Canada (Procureur général), 2010 CF 999, [2012] 2 R.C.F. 23; Williams Lake Indian Band c. Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord), 2018 CSC 4, [2018] 1 R.C.S. 83; R. c. D.A.I., 2012 CSC 5, [2012] 1 R.C.S. 149.

décisions citées :

Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation)) 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3; Dionne c. Canada (Procureur général), 2015 CF 862; Charlebois c. Saint John (Ville), 2005 CSC 74, [2005] 3 R.C.S. 563; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559; Caron c. Alberta, 2015 CSC 56, [2015] 3 R.C.S. 511; Tran c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CSC 50, [2017] 2 R.C.S. 289; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Alpha Marathon Technologies Inc. c. Dual Spiral Systems Inc., 2017 CF 1119; Bilodeau-Massé c. Canada (Procureur général), 2017 CF 604, [2018] 1 R.C.F. 366; Apotex Inc. c. Ambrose, 2017 CF 487, [2017] 4 R.C.F. 510; Jones c. Procureur général du Nouveau-Brunswick, [1975] 2 R.C.S. 182; Canada (Commissaire aux langues officielles) c. CBC/Radio-Canada, 2015 CAF 251, [2016] 3 R.C.F. 55; Siemens c. Manitoba (Procureur général), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6; Gligbe c. Canada, 2016 CF 467; Bonanza Creek Gold Mining Co. v. The King (1916), 26 D.L.R. 273, [1916] 1 A.C. 566 (P.C.); Maritime Bank of Canada (Liquidators of) v. Receiver General of New Brunswick, [1892] A.C. 437 (P.C.), [1892] J.C.J. n^o 1 (QL); R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Lalonde c. Ontario (Commission de restructuration des services de santé) (2001), 56 O.R. (3d) 505, 208 D.L.R. (4th) 577 (C.A.); Schmidt c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 55; Canada c. Cheema, 2018 CAF 45, [2018] 4 R.C.F. 328; Williams c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CAF 252, [2018] 4 R.C.F. 174

DOCTRINE CITÉE

Canadian Oxford Dictionary, 2^e éd., 2004 « positive ».

Chambre des communes, Comité permanent des Langues officielles, Témoignages, 38^e lég., 1^re sess., n^o 38 (14 juin 2005).

Chambre des communes, Comité permanent des Langues officielles, Témoignages, 38^e lég., 1^re sess., n^o 41 (28 septembre 2005).

Chambre des communes, Comité permanent des Langues officielles, Témoignages, 38^e lég., 1^re sess., n^o 44 (6 octobre 2005).

Débats du Sénat, 38^e lég., 1^re sess., vol. 142, n^o 7 (21 octobre 2004).

Driedger, E. A. Construction of Statutes, 2^e éd. Toronto : Butterworths, 1983.

Gouvernement du Canada. Feuille de route pour la dualité linguistique canadienne 2008–2013  : agir pour l’avenir, Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2008.

Patrimoine canadien. « Guide à l’intention des institutions fédérales sur la Partie VII (Promotion du français et de l’anglais) de la Loi sur les langues officielles », 2007.

Petit Larousse illustré, 2018 « positif ».

Petit Robert, 2018 « positif ».

Sénat. Débats du Sénat, 38^e lég., 1^re sess., vol. 142, n° 7 (21 octobre 2004).

Sénat. Délibérations du Comité sénatorial permanent des Langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., fascicule n^o 1 (18 octobre 2004).

DEMANDE de redressement instituée en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur les langues officielles (LLO), aux termes de laquelle la demanderesse a soutenu que les défendeurs ont porté atteinte aux parties IV et VII de la LLO ainsi qu’au paragraphe 20(1) de la Charte canadienne des droits et libertés dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale sur des services d’aide à l’emploi. Demande rejetée.

ONT COMPARU :

Mark Power et Marc-André Roy, pour la demanderesse.

Ian Demers et Lisa Morency, pour les défendeurs.

Christine Ruest Norrena et Marilou Bordeleau, pour l’intervenant, le commissaire aux langues officielles du Canada.

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

Power Law, Ottawa, pour la demanderesse.

La sous-procureure générale du Canada pour les défendeurs.

Commissariat aux langues officielles, Gatineau, pour l’intervenant, le commissaire aux langues officielles du Canada.

Nathaniel Carnegie, pour l’intervenante, la procureure générale de la Colombie-Britannique.

            Voici les motifs du jugement et le jugement rendus en français par

            Le juge Gascon :

I.          Aperçu

[1]        La Cour est saisie d’une demande en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur les langues officielles, L.R.C. (4^e suppl.) (1985), ch. 31 (LLO), aux termes de laquelle la Fédération des francophones de la Colombie-Britannique (FFCB) soutient que les défendeurs auraient porté atteinte aux parties IV [articles 21 à 33] et VII [articles 41 à 45] de la LLO ainsi qu’au paragraphe 20(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 44] (Charte), dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale sur des services d’aide à l’emploi, conclue en vertu de l’article 63 de la Loi sur l’assurance-emploi, L.C. 1996, ch. 23 (LAE). La partie IV de la LLO porte sur les communications avec le public et la prestation des services par les institutions fédérales, tandis que la partie VII impose aux institutions fédérales une obligation de veiller à prendre « des mesures positives » pour favoriser l’épanouissement des communautés francophones et anglophones du Canada.

[2]        Plus spécifiquement, la FFCB allègue que les défendeurs Ressources humaines et Développement des compétences Canada (RHDCC), aujourd’hui nommé Emploi et Développement social Canada (EDSC), et la Commission de l’assurance-emploi du Canada (Commission) auraient manqué à leurs obligations linguistiques envers la Communauté de langue officielle en situation minoritaire (CLOSM) de la Colombie-Britannique, à savoir la minorité linguistique francophone, dans la conclusion et la mise en œuvre de l’Entente Canada–Colombie-Britannique sur le développement du marché du travail, signée en février 2008 (Entente).

[3]        Au printemps 2011, la FFCB a déposé plusieurs plaintes devant le commissaire aux langues officielles (commissaire)^[1] alléguant deux entorses principales à la LLO. D’une part, le changement de modèle de prestation des services d’aide à l’emploi conçu et mis en œuvre par le gouvernement de la Colombie-Britannique dans le cadre de l’Entente nuirait au développement et à l’épanouissement de la communauté minoritaire francophone de la province. D’autre part, les services d’aide à l’emploi offerts en français en Colombie-Britannique ne seraient plus de qualité égale ou ne seraient plus disponibles avec le nouveau modèle envisagé. Suite à son enquête menée en vertu des parties IV et VII de la LLO, le commissaire a conclu, dans un rapport final d’enquête émis en avril 2013, que les défendeurs avaient failli aux obligations qui leur incombent aux termes de la LLO. Suite à la réception du rapport final d’enquête du commissaire, la FFCB a déposé le présent recours en août 2013.

[4]        La FFCB recherche une ordonnance de cette Cour déclarant que les prestations d’emploi et les mesures de soutien offertes en vertu de l’Entente vont à l’encontre du paragraphe 20(1) de la Charte et des parties IV et VII de la LLO. La FFCB souhaite également obtenir une ordonnance intimant à EDSC et à la Commission de se conformer à la partie IV de la LLO en offrant des prestations et mesures qui soient de qualité égale réelle pour la communauté francophone, et de prendre les mesures nécessaires (au niveau des prestations et mesures offertes en vertu de l’Entente) afin de respecter les exigences de la partie VII de la LLO. La FFCB demande aussi à la Cour d’ordonner la mise en place de mécanismes de suivi, en collaboration avec la minorité linguistique francophone, pour assurer la conformité des obligations linguistiques découlant de l’Entente et de la partie VII de la LLO.

[5]        La présente affaire porte donc sur la portée et l’interprétation des parties IV et VII de la LLO dans le contexte d’une entente de paiements de transfert entre le gouvernement fédéral et un gouvernement provincial pour l’administration de services d’aide à l’emploi en vue de réintégrer le marché du travail. Le commissaire est intervenu aux procédures pour faire valoir quelle devrait être, selon lui, l’interprétation à donner aux articles de la LLO en cause dans le présent dossier. À la suite de la signification d’un avis de question constitutionnelle aux procureurs généraux de toutes les provinces (conformément à l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7), le procureur général de la Colombie-Britannique (PGCB) est aussi intervenu dans cette affaire.

[6]        La demande de la FFCB soulève les principales questions en litige suivantes :

•           La Colombie-Britannique offre-t-elle, dans le cadre de l’Entente, des services d’aide à l’emploi « pour [le] compte » d’EDSC et de la Commission au sens de l’article 25 de la LLO, ayant pour effet d’assujettir ces institutions fédérales à la partie IV de la LLO ?

•           EDSC et la Commission ont-ils pris « des mesures positives » pour s’acquitter de leurs obligations découlant de la partie VII de la LLO, et plus précisément de son article 41 ?

•           S’il est conclu à une violation ou inobservation de la LLO, quel devrait être le remède approprié ?

•           À qui devraient être accordés les dépens ?

[7]        Pour les motifs qui suivent, la demande de la FFCB doit échouer. En effet, je suis d’avis que, dans les circonstances, la partie IV ne s’applique pas à l’Entente conclue entre le gouvernement fédéral et la Colombie-Britannique, puisque la fourniture des services d’aide à l’emploi prévue à l’Entente constitue un exercice valide de la compétence législative de la province et que, partant, la Colombie-Britannique n’agit pas « pour [le] compte » d’une institution fédérale. De plus, je suis satisfait qu’en regard de l’interprétation qu’il convient de donner au paragraphe 41(2) de la LLO et de la preuve au dossier, les institutions fédérales en cause avaient pris « des mesures positives » au sens de la partie VII de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la FFCB auprès du commissaire. Puisqu’il n’y avait pas de violation ou d’inobservation de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la FFCB, la Cour ne peut imposer de réparation. Cependant, la FFCB a droit à ses frais et dépens dans les circonstances.

[8]        Bien sûr, la décision rendue par la Cour répond d’abord et avant tout aux faits particuliers du présent dossier. Toutefois, tant pour la partie IV que la partie VII de la LLO, la demande de la FFCB soulève des questions pouvant avoir des répercussions qui en débordent. Les parties l’ont d’ailleurs souligné à la Cour. Du côté de la partie IV, les défendeurs ont mentionné que l’interprétation proposée par la FFCB et le commissaire pourrait ébranler l’ensemble des ententes fédérales-provinciales sur le développement du marché du travail actuellement en place au Canada. Du côté de la partie VII, la FFCB et le commissaire ont indiqué que l’interprétation retenue pour l’article 41 pourrait avoir des incidences sur l’obligation qui incombe à l’ensemble des institutions fédérales de prendre des mesures positives pour mettre en œuvre l’engagement du gouvernement fédéral de favoriser l’épanouissement et le développement des minorités linguistiques et la promotion des deux langues officielles. La Cour a tenu compte de ces enjeux dans la rédaction des présents motifs.

II.         Contexte

A.    Les parties

[9]        La FFCB est un organisme sans but lucratif qui agit à titre de porte-parole de la communauté francophone en Colombie-Britannique depuis 1945. Elle a pour membres de nombreux organismes et regroupements francophones.

[10]      EDSC, connu auparavant sous le nom de RHDCC, est le ministère fédéral responsable de l’élaboration, la gestion et la prestation des programmes et services sociaux contribuant au développement des ressources humaines au Canada, des compétences des Canadiens et du développement social au Canada. Ceci inclut notamment les services d’assurance-emploi. Pour sa part, la Commission tire sa compétence de la Loi sur le ministère de l’Emploi et du Développement social, L.C. 2005, ch. 34, et a notamment pour responsabilité d’administrer la LAE et de produire, chaque année, un rapport de contrôle et d’évaluation de l’assurance-emploi, que le ministre responsable dépose au Parlement. EDSC et la Commission sont, toutes deux, des institutions fédérales au sens de l’article 3 de la LLO.

[11]      Le principal intervenant dans ce dossier, le commissaire, a pour rôle de veiller à ce que les institutions fédérales respectent leurs obligations légales en matière linguistique et de recevoir les plaintes logées aux termes de la LLO et invoquant des violations ou manquements à ces obligations. Quant au second intervenant, le PGCB, il représente la province de la Colombie-Britannique, laquelle est partie à l’Entente conclue avec EDSC et la Commission. Il me paraît important d’observer que, bien que le recours de la FFCB soulève une question constitutionnelle de partage de compétences entre le Parlement et les législatures provinciales, et bien que des ententes sur le développement du marché du travail étroitement analogues à l’Entente soient maintenant en place dans toutes les provinces et tous les territoires au Canada, aucun procureur général provincial autre que le PGCB n’est intervenu au dossier.

B.    L’Entente

[12]      L’Entente qui fait l’objet du présent litige a été signée en février 2008 et porte sur les programmes et services d’aide à l’emploi en Colombie-Britannique. Elle prévoit qu’EDSC et la Commission contribueront financièrement aux coûts des programmes et des services d’aide à l’emploi de la province ainsi qu’aux coûts administratifs qui y sont afférents, pourvu qu’ils soient « similaires » aux prestations d’emploi et mesures de soutien établies par la Commission conformément à la LAE, et qu’ils correspondent à l’objet de la partie II [articles 56 à 65.2] de la LAE et des lignes directrices prévues à son paragraphe 57(1).

[13]      Avant la conclusion de l’Entente, RHDCC et la Commission étaient, en collaboration avec la province, seuls responsables de la prestation des services d’aide à l’emploi en Colombie-Britannique. En effet, en 1997, suite aux modifications apportées à la LAE dans la foulée de la réforme du régime canadien d’assurance-emploi, RHDCC et la Commission avaient signé avec la Colombie-Britannique un premier accord de cogestion sur le développement du marché du travail dans la province. Cette entente permettait alors à la Colombie-Britannique d’exercer certaines responsabilités en matière de services d’aide à l’emploi. En vertu de cet accord, la province exerçait un rôle dans la conception et la gestion des prestations d’emploi et des mesures de soutien, et dans le fonctionnement du Service national de placement (SNP), sans toutefois être impliquée dans la prestation directe des services découlant de ces mesures ou du SNP. Aux termes de l’accord de 1997, plusieurs organismes francophones membres de la FFCB recevaient du financement pour offrir des services d’aide à l’emploi à des clientèles francophones. Les divers organismes francophones offraient des services autant « assistés » que « non-assistés ». Les services dits « assistés » permettaient la recherche d’emploi de façon autonome ou avec l’aide d’un conseiller à l’emploi, en utilisant le support fourni par des banques de données. Les services dits « non-assistés » englobaient par exemple les rencontres entre les conseillers et le client, l’organisation d’ateliers de groupe, les foires à l’emploi, et l’assistance d’un conseiller d’orientation. De leur côté, EDSC et la Commission conservaient la responsabilité première d’établir les prestations d’emploi et les mesures de soutien et d’en assurer la mise en œuvre, notamment en fournissant le soutien financier nécessaire à toute personne ou organisation chargée d’offrir directement les services en Colombie-Britannique.

[14]      Avec l’Entente de février 2008, le gouvernement de la Colombie-Britannique assume désormais le rôle de premier plan dans l’élaboration et l’administration des prestations d’emploi et des mesures de soutien prévues à la partie II de la LAE, lesquelles visent notamment à aider les clients de l’assurance-emploi à réintégrer le marché du travail. Ainsi, en vertu de l’Entente et conformément à l’article 63 de la LAE qui la sous-tend, le gouvernement fédéral finance le coût des prestations et mesures établies par le gouvernement de la Colombie-Britannique, mais la province détient maintenant la responsabilité d’exécuter les programmes de services d’aide à l’emploi financés par les fonds de l’assurance-emploi fédérale, et est la principale responsable de la livraison des prestations et mesures. La Commission verse annuellement quelque 300 millions de dollars à la Colombie-Britannique au titre des programmes d’emploi établis par la province dans le cadre de l’Entente^[2].

[15]      L’Entente, avec ses annexes, s’étend sur une cinquantaine de pages. Les principaux éléments pertinents au présent litige peuvent se résumer comme suit. Au niveau de ses objectifs, les premiers attendus du préambule de l’Entente indiquent notamment que le Canada et la Colombie-Britannique :

[…] s’entendent sur l’importance du développement d’une main-d’œuvre qualifiée et du réemploi rapide des Britanno-Colombiens en chômage;

[…] appuient la vision d’un système provincial de développement du marché du travail reposant sur un financement prévisible pour soutenir la croissance économique de la Colombie-Britannique, la création de possibilités d’emploi et une réduction de « l’écart de productivité » grâce à des services appropriés relatifs au développement du marché du travail, qui misent sur les compétences, les capacités et le potentiel des Britanno-Colombiens;

[…] appuient la création d’un système cohésif et fait en Colombie-Britannique de services visant à relever les défis du marché du travail auxquels les employeurs et employés font face en Colombie-Britannique; [et]

[…] s’entendent sur la pertinence de réduire, dans la mesure du possible, les chevauchements et dédoublements inutiles dans leurs programmes de développement du marché du travail.

[16]   Je crois aussi utile de reproduire le but de l’Entente, décrit comme suit à l’article 2.1 :

2.1       Le but de cette entente est de :

(a) mettre en œuvre, dans le cadre de la Partie II de la Loi sur l’assurance-emploi, de nouveaux arrangements Canada - Colombie-Britannique dans le domaine du développement du marché du travail qui permettront à la Colombie-Britannique d’assumer un rôle élargi dans la conception et la prestation de programmes de développement du marché du travail en Colombie-Britannique qui répondent aux besoins des clients;

(b) prévoir des arrangements coopératifs entre le Canada et la Colombie-Britannique pour réduire les chevauchements et dédoublements, et harmoniser et coordonner la prestation de leurs programmes et services d’emploi respectifs;

(c) assurer le transfert des employés fédéraux concernés à la Colombie-Britannique. [Je souligne.]

[17]      Quant aux prestations et mesures de la Colombie-Britannique offertes aux termes de l’Entente, elles sont décrites et détaillées avec précision aux articles 1.1, 1.2, 3.3 et 3.4 de l’Entente ainsi qu’aux articles 3.3 et 3.4 de son Annexe 1. Essentiellement, les prestations incluent les services d’emploi (sous forme de subventions salariales et d’expérience de travail), l’aide aux travailleurs indépendants, le développement des compétences et le supplément de revenu. De leur côté, les mesures de la province se déclinent en termes de services d’aide à l’emploi, de partenariats sur le marché du travail, d’appui à la recherche et à l’innovation.

[18]      En ce qui a trait plus particulièrement aux obligations linguistiques des parties à l’Entente, trois dispositions en traitent. Aux termes de l’article 5.2 de l’Entente, la Colombie-Britannique s’engage à offrir l’accès à ses prestations et mesures et à assurer les fonctions du SNP « dans l’une ou l’autre des langues officielles du Canada, lorsqu’il y a une demande importante de cette aide ou de ces fonctions dans cette langue ». C’est la clause linguistique. L’article 5.3 de l’Entente prescrit quant à lui que la détermination des circonstances où existe une telle « demande importante » s’analyse en utilisant la LLO et le Règlement sur les langues officielles — communications avec le public et prestation des services, DORS/92-48 (Règlement) comme lignes directrices. Enfin, en vertu de l’article 5.4 de l’Entente, la Colombie-Britannique « s’engage à consulter les représentants de communautés minoritaires de langue officielle en Colombie-Britannique relativement à la fourniture des prestations et mesures de la C.-B. en vertu de [l’Entente] ». On y réfère comme la clause de consultation.

[19]      L’Entente prévoit aussi, entre autres choses, un examen de sa mise en œuvre de façon périodique, le partage de renseignements personnels (dont la langue de communication, la langue de service et la langue de réception du client) entre la province et le gouvernement fédéral, la publication d’un rapport annuel déposé par EDSC au Parlement, et la création d’un comité de gestion chargé de superviser le fonctionnement de l’Entente.

[20]      Bien que l’Entente ait été paraphée en février 2008, la Commission est toutefois demeurée responsable d’offrir des prestations d’emploi et des mesures de soutien jusqu’au 2 février 2009, date à laquelle la Colombie-Britannique a commencé à en assumer la responsabilité. Pour assurer la continuité des services d’aide à l’emploi en attendant que son « Employment Program of British Columbia » [traduction] (« Programme d’emploi de la Colombie-Britannique ») (EPBC) soit pleinement en vigueur, la province a alors conclu des accords temporaires avec les organismes francophones. Ces accords étaient essentiellement identiques à ceux conclus auparavant entre EDSC et ces organismes et déjà en place. La Colombie-Britannique a ensuite développé un nouveau modèle de services d’aide à l’emploi, appelé modèle à « guichet unique », aux termes duquel un seul organisme régional devenait responsable de tous les services d’aide à l’emploi dans chaque région de la Colombie-Britannique, y compris les services en français. Par conséquent, les francophones ont alors cessé d’être servis par des organismes ayant pour vocation primaire de répondre aux besoins de la communauté francophone. Dans le cadre du projet de transformation des activités de la province en matière de services d’aide à l’emploi (appelé le « Business Transformation Project » (BTP) [traduction] (« Projet de transformation d’entreprise »)), il a ainsi été décidé de ne pas renouveler le financement des organismes francophones. Les organismes touchés ont été informés de cette décision par la Colombie-Britannique en septembre 2010.

[21]      La FFCB a fait connaître ses inquiétudes par rapport aux services destinés aux francophones dès le moment où l’Entente a été envisagée, en 2007. Pour la FFCB, le modèle à « guichet unique » se plaçait complètement à l’opposé du modèle « par et pour » qui, selon elle, était le seul de nature à pouvoir assurer à la communauté linguistique francophone des services d’aide à l’emploi de qualité égale. Au sein d’un modèle « par et pour », la communauté francophone est responsable de fournir les services d’aide à l’emploi aux francophones. Dans les discussions et consultations qui se sont amorcées avec le gouvernement fédéral et la province dès que l’Entente a été considérée, et qui se sont poursuivies après sa conclusion, la FFCB a proposé un modèle alternatif à celui de « guichet unique », lequel reposait sur un consortium responsable de la livraison de tous les services d’aide à l’emploi en français dans la province, et qui maintenait donc l’approche « par et pour ». La Colombie-Britannique a toutefois décidé de ne pas retenir le modèle présenté par la FFCB. La FFCB a aussi communiqué ses inquiétudes au gouvernement fédéral pendant cette période.

C.   L’EPBC

[22]      En mars 2011, à la veille de l’entrée en vigueur de son nouveau programme de services d’aide à l’emploi (l’EPBC), la Colombie-Britannique a émis un appel d’offres pour la livraison des services dans chacune des régions identifiées pour la prestation de services en « guichet unique ». Dans ce nouveau programme, les francophones sont identifiés comme étant une « population spécialisée ». Par ailleurs, certaines régions de la Colombie-Britannique, comme Victoria, Nanaimo, Vancouver, Abbotsford, Chilliwack, Kelowna, Kamloops, Penticton et Prince George, sont identifiées comme des régions où la province doit offrir les services tant en français qu’en anglais. Je note que, dans les faits, il existait ainsi 14 régions en Colombie-Britannique (dont 6 à Vancouver) où la demande s’avérait importante et où, par conséquent, les services d’aide à l’emploi devaient être disponibles et équivalents aux services en anglais aux termes de l’Entente.

[23]      L’EPBC est finalement entré en vigueur le 2 avril 2012. Avec la mise en place du nouveau modèle de prestation de services d’aide à l’emploi développé par la Colombie-Britannique, tous les programmes d’emploi établis par la province fonctionnent désormais selon le modèle à « guichet unique », qui fait appel à des organismes régionaux de prestation de services de plus grande taille dont le gouvernement de la Colombie-Britannique retient les services à contrat. Ces organismes ont été désignés pour offrir toute la gamme des programmes et services d’aide à l’emploi dans chacune des aires de services géographiques de la Colombie-Britannique à la suite de demandes de propositions lancées par la province, y compris ceux offerts à la minorité linguistique francophone. Les ententes qui ont été conclues avec les différents organismes comprennent une clause prescrivant les modalités des services à être rendus en français.

[24]      Étant donné que les organismes francophones, qui étaient auparavant financés, n’avaient pas la capacité institutionnelle d’offrir toute la gamme de services demandés dans les deux langues officielles dans un contexte de modèle à « guichet unique », ils n’ont été en mesure de participer à l’appel d’offres qu’à titre de sous-traitants pour les organismes anglophones. À titre d’exemple, la Société francophone de Victoria (SFV) s’est ainsi retrouvée sous-traitante pour les services en français pour la zone de Victoria; le Collège Éducacentre [Éducacentre] s’est retrouvé sous-traitant pour la zone de Chilliwack; et La Boussole – Centre communautaire francophone (La Boussole) est devenue sous-traitante pour les zones de Vancouver Downtown Eastside, Vancouver Midtown, Vancouver Northeast, Vancouver South et Vancouver Westside. Tous ces organismes sont membres de la FFCB et offrent des services en français aux personnes sans emploi. La SFV est le seul organisme qui opère dans un bureau satellite, ce qui veut dire que les clients francophones sont référés à celle-ci. Éducacentre et La Boussole affectent plutôt un conseiller à l’emploi francophone dans les locaux de l’organisme anglophone qui dispense les services d’aide à l’emploi.

[25]      Selon la FFCB, lorsque la Colombie-Britannique a commencé à offrir les prestations d’emploi et les mesures de soutien prévues à l’Entente dans le cadre de son EPBC et avec son modèle de « guichet unique », EDSC et la Commission auraient alors cessé de s’assurer que les services d’aide à l’emploi en français en Colombie-Britannique soient disponibles et de qualité égale là où la demande pour ces services est importante.

D.   Les plaintes au commissaire

[26]      Au printemps 2011, soit après la conclusion de l’Entente mais bien avant l’entrée en vigueur de l’EPBC, la FFCB a déposé une plainte auprès du commissaire, affirmant notamment : 1) que les membres de la FFCB étaient les mieux placés pour cerner les besoins de la communauté francophone en matière de services d’aide à l’emploi et pour la desservir; 2) qu’ils ne recevaient plus de financement; 3) que malgré la clause linguistique contenue à l’Entente, le maintien des services aux francophones n’était pas garanti; 4) que les services en anglais et en français d’aide à l’emploi n’étaient pas équivalents; et 5) qu’EDSC niait avoir une obligation d’intervenir au nom de la communauté francophone. Bien que la plainte principale de la FFCB n’était pas datée, les parties ont précisé, lors de l’audience devant la Cour, que la date de la plainte au commissaire était le 15 juin 2011.

[27]      Dans sa plainte, la FFCB a premièrement dénoncé la suppression, dans cinq centres de la Colombie-Britannique, des services d’aide à l’emploi autrefois offerts aux francophones grâce à des ententes avec des organismes francophones. Deuxièmement, elle a souligné que l’Entente contenait une clause linguistique dont le gouvernement fédéral se devait d’assurer le respect en garantissant le maintien de prestations de services là où l’importance de la demande francophone le justifie. Troisièmement, aux dires de la FFCB, EDSC aurait décliné toute responsabilité et montré un manque d’assiduité en omettant d’assumer ses responsabilités à l’endroit de la communauté francophone.

[28]      Entre janvier et juin 2011, le commissaire a en fait reçu un total de quatre plaintes visant la conduite d’EDSC et de la Commission dans le cadre de l’Entente. Les plaignants prétendaient tous que le changement de modèle de prestation des services d’aide à l’emploi conçu et mis en œuvre par le gouvernement de la Colombie-Britannique nuirait au développement et à l’épanouissement de la communauté minoritaire francophone de la Colombie-Britannique. Ils soutenaient également que les services d’aide à l’emploi en français ne seraient plus de qualité égale aux services offerts en anglais, voire même ne seraient plus disponibles après la mise en œuvre du nouveau modèle.

E.    Le rapport du commissaire

[29]      Le commissaire a rendu son rapport final d’enquête en avril 2013, et y a conclu que les centres d’aide à l’emploi dans la province de la Colombie-Britannique n’offraient pas des services de qualité égale dans les deux langues officielles. Dans son rapport, le commissaire a entre autres noté qu’EDSC n’avait pas veillé, comme il devait le faire en vertu de l’article 25 de la LLO, à ce que les services d’aide à l’emploi découlant de la mise en œuvre de l’Entente soient activement offerts par la province dans les deux langues dans les centres d’aide à l’emploi faisant l’objet d’une demande importante. Le commissaire a aussi déterminé que, face à ses obligations linguistiques liées à l’Entente, EDSC ne s’était pas « pleinement » acquitté de ses responsabilités en vertu de la partie VII de la LLO et n’avait pas pris « les mesures nécessaires » pour aider la Colombie-Britannique à respecter les exigences linguistiques spécifiées dans l’Entente. De plus, selon le commissaire, EDSC n’avait pas mis en place les mécanismes de reddition de compte qui auraient permis de vérifier dans quelle mesure la Colombie-Britannique respectait les clauses linguistiques de l’Entente. Le commissaire a aussi déterminé que, malgré les consultations qui ont eu cours avec des représentants de la FFCB et la CLOSM, EDSC n’avait pas démontré avoir évalué l’impact de la mise en œuvre du nouveau modèle de prestation de services d’aide à l’emploi sur la vitalité de la communauté francophone en Colombie-Britannique.

[30]      À la lumière de son enquête et de ses conclusions, le commissaire a formulé une série de recommandations à l’endroit d’EDSC, reflétant quelles étaient, aux yeux du commissaire, les mesures à prendre pour qu’EDSC respecte ses obligations aux termes des parties IV et VII de la LLO. Parmi ces recommandations figuraient la prise des mesures nécessaires pour assurer l’offre active en français dans les centres d’aide à l’emploi désignés bilingues et sur le site Internet « WorkBC », ainsi que l’établissement de mesures positives concrètes permettant d’atténuer l’impact négatif de la mise en œuvre du nouveau modèle de services d’aide à l’emploi sur la vitalité de la communauté francophone en Colombie-Britannique. En novembre 2015, alors que le recours logé par la FFCB était déjà amorcé devant cette Cour, le commissaire a rendu son rapport final de suivi sur ses recommandations d’avril 2013. Dans ce rapport de suivi, le commissaire faisait état que, malgré des améliorations notables, un manque d’équivalence en matière de services d’aide à l’emploi en français persistait toujours en Colombie-Britannique, et que les mesures positives concrètes prises par EDSC aux termes de la partie VII de la LLO demeuraient insuffisantes.

F.    La demande de la FFCB devant la Cour

[31]      La FFCB a institué son recours en vertu de l’article 77 de la LLO en juin 2013.

[32]      Dans son recours judiciaire, la FFCB prétend qu’avec l’entrée en vigueur de l’Entente et de l’EPBC, il y aurait eu une diminution de services d’aide à l’emploi offerts par les organismes francophones en Colombie-Britannique, ainsi qu’une baisse de la clientèle francophone en raison d’un financement moindre. Elle ajoute que les employeurs connaîtraient plus de difficultés dans le recrutement d’employés d’expression française dans la province. L’Entente aurait ainsi un effet néfaste sur le dynamisme de la communauté linguistique francophone en Colombie-Britannique et sur l’offre de services d’aide à l’emploi en français, car les centres d’aide à l’emploi désignés bilingues n’offriraient pas un service de qualité égale en français, tant sur le terrain que sur l’Internet. Il n’y aurait pas d’offre active et, par conséquent, ni l’égalité réelle ni l’égalité formelle pourtant prescrites par la LLO ne seraient respectées.

[33]      La FFCB soutient qu’il découle de la jurisprudence de la Cour suprême que les prestations d’emploi et mesures de soutien de la Colombie-Britannique dont le caractère véritable vise le maintien du lien avec le marché de l’emploi sont de compétence exclusive fédérale, en vertu du paragraphe 91(2A) de la Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., ch 3 (R.-U.) (mod. par la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, n^o 1 [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 5] (LC 1867). La FFCB soumet que, puisque les prestations et mesures de la province mises sur pied en vertu de l’article 59 et du paragraphe 60(4) de la LAE relèvent du champ de compétence exclusive fédérale, des obligations en vertu du paragraphe 20(1) de la Charte et des articles 22 et 25 de la LLO incombent à EDSC et à la Commission. La Colombie-Britannique, qui a la responsabilité de l’administration des prestations d’emploi et mesures de soutien dans le cadre de l’Entente, agirait ainsi « pour [le] compte » d’EDSC et de la Commission au sens de l’article 25 de la LLO, et ces derniers seraient donc tenus d’assurer que la Charte et la partie IV de la LLO soient respectées. De plus, selon la FFCB, EDSC et la Commission exerceraient un degré de contrôle sur la gestion, l’administration et l’évaluation des prestations et mesures visées par l’Entente, si bien que la Colombie-Britannique offrirait ses services d’aide à l’emploi « pour leur compte ». La FFCB prétend par ailleurs qu’EDSC aurait aussi l’obligation, aux termes de la partie VII de la LLO, d’assurer que les obligations linguistiques qui découlent de l’Entente soient respectées, pour ainsi satisfaire à l’engagement de favoriser l’épanouissement et le développement de la communauté linguistique francophone.

[34]      En termes de remèdes pour réparer ces différentes entorses alléguées à la LLO, la FFCB demande à la Cour de :

•           déclarer les droits en cause en ce qui a trait aux parties IV et VII de la LLO;

•           déclarer que la partie IV s’applique aux services d’aide à l’emploi prévus à l’Entente;

•           ordonner aux institutions fédérales en cause de proposer un plan de mise en œuvre dans le cadre d’une ordonnance structurelle de type Doucet-Boudreau (voir Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, au paragraphe 60 et ss.), où les défendeurs viendraient démontrer ce qu’ils ont fait pour se conformer à la partie IV de la LLO;

•           déclarer que ce qui est fait par les défendeurs n’est pas suffisant pour remplir l’obligation de prendre des mesures positives à la partie VII de la LLO;

•           énoncer des paramètres et des indices de ce que seraient les mesures positives qui permettraient aux défendeurs de se conformer au paragraphe 41(2) de la LLO;

•           ordonner aux défendeurs d’élaborer et de mettre en œuvre des mécanismes de suivi formels et permanents pour s’assurer du respect de la partie VII de la LLO;

•           ordonner aux défendeurs d’exiger le plein respect de l’Entente de la part de la province et de recourir aux mécanismes de suivi auxquels ils ont droit en vertu de l’Entente; et

•           accorder les dépens à la FFCB, considérant le droit aux dépens prévu à l’article 81 de la LLO dès qu’un principe important et nouveau est soulevé.

G.   Les lois pertinentes

[35]      La LAE et la LLO sont les deux principales lois au cœur du présent litige.

1)    La LAE

[36]      Les dispositions pertinentes de la LAE se retrouvent à sa partie II, dont l’objet est « d’aider à maintenir un régime d’assurance-emploi durable par la mise sur pied de prestations d’emploi pour les participants et par le maintien d’un [SNP] » (article 56). Afin de ne pas alourdir inutilement le texte, les articles 56 à 63 de la partie II de la LAE sont reproduits dans leur totalité à l’annexe I jointe aux présents motifs. J’en résume la teneur.

[37]      Les articles 58, 59 et 60 de la LAE précisent la nature des prestations d’emploi et mesures de soutien que la Commission peut mettre sur pied. Ainsi, les prestations d’emploi visent à aider les chômeurs ou ceux dont les prestations d’assurance-emploi ont pris fin au cours des soixante derniers mois à trouver un emploi, notamment en incitant les employeurs à les engager, en les incitant à accepter un emploi, en les aidant à créer leur entreprise ou à devenir travailleurs indépendants, en leur fournissant des occasions d’emploi et en les aidant à acquérir des compétences liées à l’emploi. Pour leur part, les mesures de soutien à l’appui du SNP ont pour but d’aider et de soutenir les services d’aide à l’emploi, les différents partenaires (employeurs, associations, organismes, etc.) du marché du travail, ainsi que la recherche et l’innovation.

[38]      Le paragraphe 57(1) de la LAE décrit les lignes directrices auxquelles les prestations d’emploi et les mesures de soutien visées par la partie II de la Loi doivent se conformer. Ces lignes directrices législatives incluent entre autres : 1) l’harmonisation avec les initiatives d’emploi provinciales pour éviter le chevauchement; 2) la réduction de la dépendance aux prestations de chômage; 3) la coopération et le partenariat avec d’autres gouvernements, employeurs ou organismes communautaires; 4) la flexibilité pour une mise en œuvre au niveau local; 5) l’engagement de bénéficiaires de prestations et mesures; et 6) une structure permettant d’évaluer la pertinence de l’aide fournie. Une ligne directrice législative spécifique en matière linguistique (énoncée à l’alinéa 57(1)d.1)) a été ajoutée à la Loi, à la demande du commissaire de l’époque. Elle prévoit « la possibilité de recevoir de l’aide dans le cadre de prestations ou de mesures dans l’une ou l’autre des langues officielles là où l’importance de la demande le justifie ».

[39]      La partie II de la LAE offre différentes options au gouvernement fédéral et à la Commission pour la fourniture des services d’aide à l’emploi. Aux termes d’une première option, décrite à l’article 59, la Commission peut offrir elle-même les services d’aide à l’emploi. Dans ce cas-là, elle agit donc à titre d’institution du gouvernement fédéral. Un deuxième modèle se trouve à l’article 62, lequel prévoit expressément que la Commission peut retenir les services d’un tiers, dont notamment un gouvernement ou un organisme public canadien (telle une province), pour que le tiers « administre une prestation d’emploi ou une mesure de soutien pour son compte ». Ce modèle consiste alors, pour la province, à fournir les services d’aide à l’emploi « pour [le] compte » du gouvernement fédéral et être compensée financièrement en conséquence. Une autre option, prévue au paragraphe 57(3) de la LAE, est un accord de cogestion pour l’élaboration, la gestion et l’évaluation des prestations et mesures de la Commission, l’administration des prestations et mesures étant alors faite par EDSC, en complémentarité avec les prestations et mesures et les programmes de la province. Dans ce scénario, la province collabore à l’élaboration et la mise en œuvre de mesures fédérales dans la province, sans toutefois en assumer la responsabilité. Enfin, un dernier modèle est décrit à l’article 63 de la LAE. Il s’agit d’une situation où le gouvernement fédéral se retire des services d’aide à l’emploi et laisse les autorités provinciales occuper le champ. L’article 63 stipule que la Commission peut, avec l’approbation d’EDSC, conclure un accord avec un gouvernement provincial qui prévoit le versement d’une contribution financière relative aux frais liés à des prestations ou à des mesures « similaires » à celles établies par la Commission, et qui correspondent à l’objet et aux lignes directrices du paragraphe 57(1) de la LAE.

[40]      Historiquement, quatre provinces et un territoire, dont la Colombie-Britannique en 1997, ont signé un accord de cogestion pour offrir les services d’aide à l’emploi. Toutefois, au moment du recours de la FFCB, des accords de contribution conclus en vertu de l’article 63 de la LAE (soit le dernier modèle mentionné plus haut) avaient été signés et étaient maintenant en place avec tous et chacun des provinces et territoires du Canada. D’ailleurs, le préambule et l’article 14.1 de l’Entente disent expressément que l’Entente avec la Colombie-Britannique a été conclue en vertu de l’article 63 de la LAE.

2)    La LLO

[41]      La LLO est une loi fédérale dont l’objet est « d’assurer le respect du français et de l’anglais à titre de langues officielles du Canada, leur égalité de statut et l’égalité de droits et privilèges quant à leur usage dans les institutions fédérales » (Thibodeau c. Air Canada, 2014 CSC 67, [2014] 3 R.C.S. 340 (Thibodeau CSC), au paragraphe 9). Elle vise aussi à préciser les pouvoirs et obligations des institutions fédérales en matière de langues officielles, et à appuyer le développement des minorités francophones et anglophones au Canada. En fait, « [l]a LLO et ses règlements forment un régime légal complet qui régit toutes les questions qui ont trait aux droits linguistiques au sein des institutions fédérales » (Norton c. Via Rail Canada, 2009 CF 704 (Norton), au paragraphe 61).

[42]      La LLO comporte plusieurs parties. Les parties I à VI de la loi établissent une série de droits linguistiques dans de nombreux contextes, dont : les débats et travaux parlementaires; les actes législatifs et autres; l’administration de la justice; les communications avec le public; et la langue de travail. Plus particulièrement, la partie IV porte sur les communications avec le public et le droit d’être servi par les institutions fédérales dans la langue officielle de son choix. Au sein de la partie IV, l’article 21 prévoit le droit du public de communiquer avec les institutions fédérales et d’en recevoir les services dans la langue officielle de son choix. L’article 22 impose aux institutions fédérales l’obligation de veiller à ce que les membres du public puissent communiquer avec leurs bureaux et recevoir des services de qualité égale dans l’une ou l’autre des langues officielles là où l’emploi de cette langue fait l’objet d’une demande importante. L’article 25 dispose que les institutions fédérales doivent veiller à ce que les services offerts au public par des tiers pour leur compte le soient dans l’une ou l’autre des langues officielles dans le cas où, offrant elles-mêmes les services, elles seraient tenues à une telle obligation. L’article 27 prévoit que les obligations des institutions fédérales en matière de communications et services dans les deux langues officielles valent également, tant sur le plan de l’écrit que de l’oral, pour tout ce qui s’y rattache. Enfin, l’article 28 ajoute que les institutions fédérales doivent veiller à faire de l’offre active dans les deux langues officielles.

[43]      Les parties VII et VIII de la LLO décrivent pour leur part les obligations et responsabilités des institutions fédérales pour ce qui est de favoriser la vitalité et l’épanouissement des minorités francophones et anglophones au Canada. La partie VII s’intitule « Promotion du français et de l’anglais ». Plus particulièrement, son paragraphe 41(1) énonce, depuis 1988, l’engagement général du gouvernement fédéral de « favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada », de voir à « appuyer leur développement », ainsi que de « promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne ». En vertu du paragraphe 41(2), amendé en 2005 [L.C. 2005, ch. 41, art. 1], les institutions fédérales doivent prendre « des mesures positives pour mettre en œuvre cet engagement ».

[44]      La partie IX énumère les obligations et pouvoirs du commissaire, qui est entre autres tenu de procéder à des enquêtes et de présenter des rapports et recommandations. De son côté, la partie X de la LLO traite des recours judiciaires et prévoit, à son paragraphe 77(1), que quiconque ayant saisi le commissaire d’une plainte mettant en jeu certains droits ou obligations linguistiques prévus à la LLO peut former un recours devant la Cour fédérale. Le paragraphe 77(4) habilite la Cour, si elle conclut au défaut d’une institution fédérale de se conformer à la LLO, à accorder la réparation qu’elle estime convenable et juste dans les circonstances. Enfin, à la partie XI, l’article 82 prévoit que les dispositions de certaines parties de la LLO, dont la partie IV, ont primauté sur les autres lois fédérales.

[45]      Les dispositions pertinentes de la LLO sont reproduites à l’annexe II jointe aux présents motifs.

H.   L’interprétation des droits linguistiques

[46]      Les droits linguistiques, il faut le souligner, constituent une pierre d’assise de la société canadienne. La LLO s’affiche comme une loi fondamentale du pays, étroitement liée aux valeurs et aux droits prévus par la Constitution canadienne, et notamment par la Charte. La Cour suprême lui a reconnu un statut quasi constitutionnel (Thibodeau CSC, au paragraphe 12; DesRochers c. Canada (Industrie), 2009 CSC 8, [2009] 1 R.C.S. 194 (DesRochers CSC), au paragraphe 2; Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), 2002 CSC 53, [2002] 2 R.C.S. 773 (Lavigne CSC), au paragraphe 25; R. c. Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768 (Beaulac), au paragraphe 21). De nombreuses parties de la LLO ont d’ailleurs un ancrage constitutionnel, par exemple le paragraphe 20(1) de la Charte pour la langue de service et le paragraphe 16(1) pour la langue de travail. Le paragraphe 20(1) de la Charte se lit ainsi :

       Procédures devant les tribunaux du Nouveau-Brunswick   

20. (1) Le public a, au Canada, droit à l’emploi du français ou de l’anglais pour communiquer avec le siège ou l’administration centrale des institutions du Parlement ou du gouvernement du Canada ou pour en recevoir les services; il a le même droit à l’égard de tout autre bureau de ces institutions là où, selon le cas :           

a) l’emploi du français ou de l’anglais fait l’objet d’une demande importante;

b) l’emploi du français et de l’anglais se justifie par la vocation du bureau.   

 

[47]      Il importe, d’entrée de jeu, de rappeler les principes d’interprétation applicables aux droits linguistiques. Sur ce point, il n’y a pas de désaccord fondamental entre les parties. Je précise toutefois que, bien qu’elles s’entendent généralement sur les principes d’interprétation applicables, les parties ne s’accordent pas sur la bonne interprétation que doivent recevoir la partie IV et la partie VII de la LLO.

[48]      Les droits linguistiques au Canada « visent à protéger les minorités de langue officielle du pays et à assurer l’égalité de statut du français et de l’anglais » et ils « doivent dans tous les cas être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle » [souligné dans l’original] (Beaulac, aux paragraphe 25 et 41; DesRochers CSC, au paragraphe 31). Les tribunaux sont donc tenus d’interpréter la LLO, une loi quasi constitutionnelle, de façon libérale et téléologique (DesRochers CSC, au paragraphe 31; Thibodeau c. Air Canada, 2012 CAF 246, [2013] 2 R.C.F. 155 (Thibodeau CAF), au paragraphe 12). Les droits linguistiques doivent ainsi bénéficier d’une interprétation large et libérale et ce, de manière à favoriser la survie et l’épanouissement des minorités de langue officielle au Canada (DesRochers CSC, au paragraphe 31; Beaulac, au paragraphe 25). Dans le Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, à la page 744, la Cour suprême, à l’unanimité, expliquait ainsi le rôle que jouent les droits linguistiques au sein de la société canadienne :

[…] L’importance des droits en matière linguistique est fondée sur le rôle essentiel que joue la langue dans l’existence, le développement et la dignité de l’être humain. C’est par le langage que nous pouvons former des concepts, structurer et ordonner le monde autour de nous. Le langage constitue le pont entre l’isolement et la collectivité, qui permet aux êtres humains de délimiter les droits et obligations qu’ils ont les uns envers les autres, et ainsi, de vivre en société.

[49]      Dans l’arrêt Beaulac, au paragraphe 24, la Cour suprême a de plus consacré le principe directeur selon lequel la LLO protège et vise une égalité réelle au niveau des droits linguistiques au Canada :

[…] Ce principe d’égalité réelle a une signification. Il signifie notamment que les droits linguistiques de nature institutionnelle exigent des mesures gouvernementales pour leur mise en œuvre et créent, en conséquence, des obligations pour l’État […] Il signifie également que l’exercice de droits linguistiques ne doit pas être considéré comme exceptionnel, ni comme une sorte de réponse à une demande d’accommodement.

[50]      Par conséquent, depuis l’arrêt Beaulac, « l’interprétation stricte des droits linguistiques a été écartée en faveur d’une approche téléologique fondée sur le principe de l’égalité réelle » (Canada (Procureur général) c. Shakov, 2017 CAF 250 (Shakov), au paragraphe 116 (motifs dissidents, mais non sur ce point); DesRochers CSC, au paragraphe 31; Lavigne CSC, au paragraphe 22). Les obstacles administratifs ne peuvent donc pas servir d’excuses pour justifier le défaut d’offrir des services dans la langue de la minorité. En effet, « une demande de service dans la langue de la minorité de langue officielle ne doit pas être traitée comme s’il y avait une langue officielle principale et une obligation d’accommodement en ce qui concerne l’emploi de l’autre langue officielle » (Beaulac, au paragraphe 39). Plus précisément, les dispositions prévues à la partie IV de la LLO doivent être interprétées d’une façon qui soit compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada : « [l]’égalité réelle, par opposition à l’égalité formelle, doit être la norme et l’exercice des droits linguistiques ne doit pas être considéré comme une demande d’accommodement » (DesRochers CSC, au paragraphe 31).

[51]      Tant les droits et obligations de fond prévus à la LLO que les mécanismes procéduraux entourant les droits linguistiques doivent être interprétés de façon large et libérale. C’est le cas pour le paragraphe 77(2) de la LLO (Dionne c. Canada (Procureur général), 2015 CF 862, au paragraphe 17). Dans le même esprit, le paragraphe 77(4) de la LLO, qui confère un vaste pouvoir de réparation aux tribunaux, doit « recevoir une interprétation généreuse afin que se réalise son objet » (Thibodeau CSC, au paragraphe 112). Cette approche est conforme avec la vision selon laquelle les droits linguistiques doivent être interprétés « comme un outil essentiel au maintien et à la protection des collectivités de langue officielle là où ils s’appliquent », ce qui est uniquement réalisable si les mécanismes procéduraux bénéficient de cette approche large et libérale (Beaulac, au paragraphe 25).

[52]      Cela ne signifie cependant pas que les règles d’interprétation législative ordinaires n’ont plus leur place lorsqu’il s’agit d’interpréter la LLO (Thibodeau CSC, au paragraphe 112; Charlebois c. Saint John (Ville), 2005 CSC 74, [2005] 3 R.C.S. 563 (Charlebois), au paragraphe 23; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559 (Bell ExpressVu), au paragraphe 62). Tout au contraire, l’approche moderne d’interprétation des lois, selon laquelle il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’économie de la loi, son objet et l’intention du législateur, continue toujours de s’appliquer même en matière de droits linguistiques (Caron c. Alberta, 2015 CSC 56, [2015] 3 R.C.S. 511, au paragraphe 38; Thibodeau CSC, au paragraphe 112; Lavigne CSC, au paragraphe 25, citant Elmer A. Driedger, Construction of Statutes, 2^e éd. Toronto : Butterworths, 1983, à la page 87; voir aussi, au sujet de l’approche moderne d’interprétation des lois, Tran c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CSC 50, [2017] 2 R.C.S. 289, au paragraphe 23; et Rizzo & Rizzo Shoes Ltd (Re), [1998] 1 R.C.S. 27 (Rizzo), au paragraphe 21).

[53]      C’est sous l’éclairage de ces principes que je dois décider du recours de la FFCB.

III.        Analyse

A.    Les questions préliminaires

[54]      Deux questions préliminaires doivent être traitées avant d’aborder les deux principales questions en litige soulevées par le recours de la FFCB. Elles concernent, d’une part, la compétence de la Cour fédérale et, d’autre part, les exigences du recours judiciaire sous l’article 77 de la LLO.

1)    La compétence de la Cour fédérale

[55]      Dans son intervention, le PGCB conteste la compétence de cette Cour à entendre le recours logé par la FFCB, au motif que celui-ci soulèverait en fait une question de partage des pouvoirs législatifs entre le Parlement et les législatures provinciales aux termes des articles 91 et 92 de la LC 1867. Or, soutient le PGCB, il ressortirait clairement de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Windsor (City) c. Canadian Transit Co., 2016 CSC 54, [2016] 2 R.C.S. 617 (Windsor), que cette Cour est uniquement habilitée à trancher les différends et les enjeux découlant expressément du régime fédéral, et que la LC 1867 ne constitue pas une « loi du Canada » permettant d’établir la compétence de la Cour fédérale. Le droit constitutionnel n’étant donc ni fédéral ni provincial, il ne saurait, aux dires du PGCB, constituer le fondement d’une demande de redressement comme celle que la FFCB veut faire valoir devant cette Cour (Windsor, au paragraphe 64). Le PGCB avance ainsi que la Cour fédérale, en tant que tribunal créé en vertu de l’article 101 de la LC 1867 et dont le rôle se limite à appliquer les lois fédérales, n’a pas compétence pour entendre les questions de partage des pouvoirs en vertu des articles 91 et 92 de la LC 1867.

[56]      Je ne suis pas d’accord avec les prétentions du PGCB à ce chapitre. Je suis plutôt d’avis, comme le sont d’ailleurs aussi la FFCB, les défendeurs et le commissaire, que cette Cour est compétente pour trancher toutes les questions soulevées par la présente affaire.

[57]      Pour déterminer si la Cour fédérale a compétence pour entendre une cause, le test établi par la Cour suprême dans l’arrêt ITO-Int’l Terminal Operators c. Miida Electronics, [1986] 1 R.C.S. 752 (ITO), et reconfirmé dans l’arrêt Windsor, prévoit que trois conditions doivent être satisfaites : 1) il doit y avoir attribution spécifique de compétence par une loi du Parlement; 2) il doit exister un ensemble de règles de droit fédérales qui soit essentiel à la solution du litige et qui constitue le fondement de l’attribution légale de compétence; et 3) la loi invoquée dans l’affaire en litige doit être « une loi du Canada » au sens où cette expression est employée à l’article 101 de la LC 1867 (ITO, à la page 766). De plus, dans l’exercice visant à déterminer si la Cour fédérale a compétence à la lumière des critères de l’arrêt ITO, il faut d’abord apprécier « la nature ou le caractère essentiel » de la demande (Windsor, au paragraphe 25). Tout en réitérant les éléments du test ITO, la Cour suprême a rappelé dans l’arrêt Windsor que, pour octroyer compétence à la Cour fédérale, « l’essentiel » des remèdes recherchés devant la Cour doivent nécessairement trouver leur source dans le régime fédéral, mais que les textes constitutionnels ne peuvent, à eux seuls, donner compétence à la Cour (Windsor, aux paragraphes 41 et 59; Alpha Marathon Technologies Inc c. Dual Spiral Systems Inc., 2017 CF 1119, aux paragraphes 69, 84 et 87–88; Bilodeau-Massé c. Canada (Procureur général), 2017 CF 604, [2018] 1 R.C.F. 366 (Bilodeau-Massé), aux paragraphes 63–65; Apotex Inc. c. Ambrose, 2017 CF 487, [2017] 4 R.C.F. 510, au paragraphe 85).

[58]      Contrairement aux prétentions mises de l’avant par le PGCB, il ne fait aucun doute que les trois critères de l’arrêt ITO sont satisfaits dans le présent dossier. D’entrée de jeu, la thèse du PGCB voulant que cette Cour n’ait pas compétence pour trancher un litige impliquant la théorie du partage ou de l’exclusivité des compétences repose sur une caractérisation erronée du principal enjeu du recours entrepris par la FFCB. En effet, le caractère essentiel du recours concerne ici l’obligation des institutions fédérales de se conformer à la partie IV de la LLO en matière de communications avec le public et la prestation des services, et d’assurer la mise en œuvre concrète de mesures positives pour favoriser l’épanouissement des communautés francophones et anglophones du Canada, au sens de la partie VII de cette même loi. De même, l’ordonnance recherchée par la FFCB concerne en tous points le respect par EDSC et la Commission de leurs obligations d’offrir un service de qualité égale dans les deux langues officielles et de tenir compte des besoins de la communauté francophone minoritaire. Ainsi, le respect par les défendeurs, en tant qu’institutions fédérales, de leurs obligations linguistiques prévues à la LLO constitue la « nature essentielle » du recours de la FFCB. Son principal enjeu, et sa raison d’être, c’est d’abord et avant tout l’application, l’interprétation et la portée de la LLO. Il est tout à fait inexact de dépeindre la demande de redressement de la FFCB comme relevant principalement du partage ou de l’exclusivité des compétences.

[59]      J’ajouterais que les faits de l’affaire Windsor sont profondément différents de ceux qui sous-tendent le recours de la FFCB dont la Cour est saisie en l’instance. L’affaire Windsor portait sur l’applicabilité d’un ensemble de règles de nature provinciale, en l’espèce un règlement municipal, à l’égard d’un ouvrage fédéral. Le remède recherché dans l’arrêt Windsor était une déclaration d’inapplicabilité en vertu de l’article 52 de la LC 1982. Dans l’arrêt Windsor, la Cour suprême s’est dite d’avis que la LC 1867 n’est pas une « loi du Canada » parce qu’elle n’a pas été adoptée par le Parlement (Windsor, au paragraphe 61, citant Northern Telecom Canada Ltée c. Travailleurs en communication, [1983] 1 R.C.S. 733 (Northern Telecom), à la page 745). En conséquence, la Cour suprême a déterminé que la LC 1867 n’est pas une « loi du Canada » au sens des lois fédérales (Windsor, au paragraphe 62). Comme le demandeur ne sollicitait pas une réparation sous le régime d’une loi fédérale et en vertu du droit fédéral, mais demandait plutôt une réparation sous le régime du droit constitutionnel (à savoir la LC 1867), la Cour suprême a conclu dans l’arrêt Windsor que le premier volet du test ITO n’était pas satisfait, et qu’il n’était pas nécessaire d’en analyser les deux autres volets (Windsor, aux paragraphes 58 et 65).

[60]      Certes, la FFCB demande notamment à cette Cour de conclure que les services d’aide à l’emploi découlant de l’Entente relèvent d’une compétence fédérale exclusive, qu’ils sont offerts par la Colombie-Britannique « pour [le] compte » d’une institution fédérale, et que la partie IV de la LLO s’applique donc à l’Entente aux termes de l’article 25 de la LLO. Toutefois, l’ensemble de règles dont il est question dans le recours de la FFCB n’est pas un texte constitutionnel mais bien la LLO elle-même, une législation fédérale adoptée par le Parlement. Dans le cas présent, la compétence de la Cour en matière de litiges portant sur une plainte faite sous la LLO est expressément prévue à cette loi. En effet, l’article 76 de la LLO fait référence à la Cour fédérale, et son article 77 (en vertu duquel la FFCB a entrepris son recours) attribue expressément compétence à cette Cour à l’égard de tout recours formé par une personne ayant déposé une plainte visant un droit ou une obligation prévus à certains articles particuliers de la loi. La LLO est une « loi du Canada », et c’est elle qui constitue le fondement légal du recours de la FFCB.

[61]      De plus, la FFCB ne revendique pas de déclaration au titre du partage des compétences législatives entre les deux paliers de gouvernement. En l’occurrence, la question de la compétence constitutionnelle à l’égard des prestations et mesures visées par l’Entente est une question accessoire et incidente que la Cour doit trancher afin de statuer sur les obligations linguistiques applicables en vertu de la LLO, dans le contexte de la mise en application de l’Entente. Or, cette Cour est compétente pour décider d’une telle question connexe à un enjeu découlant d’une loi fédérale. L’arrêt Windsor n’a pas pour effet de retirer à la Cour le pouvoir d’analyser et de décider des questions de droit constitutionnel (Bilodeau-Massé, aux paragraphes 49–50, 72, 80 et 83). En effet, il n’est pas nécessaire qu’une loi accorde spécifiquement à la Cour le pouvoir de décider des questions constitutionnelles soulevées par une affaire, ou qu’elle prévoie un véhicule procédural particulier, pourvu que les critères du test ITO soient remplis (Northern Telecom, aux pages 741–745; Windsor, aux paragraphes 70–71). Il suffit que la question soit soulevée à l’occasion d’un litige ou d’une demande principale fondée sur l’application du droit fédéral (Northern Telecom, à la page 745). Dans le cas dont la Cour est saisie ici, le Parlement lui a expressément confié, aux articles 76 et 77 de la LLO, la compétence à l’égard des recours portant sur le non-respect allégué de la LLO par une institution fédérale. De cette compétence de la Cour sur le fond du litige découle nécessairement la compétence de trancher les questions constitutionnelles qui y sont reliées ou adjacentes.

[62]      Ceci suffit donc pour conclure que le premier volet du test de l’arrêt ITO pour attribuer compétence à la Cour est satisfait.

[63]      Également, les deuxième et troisième critères du test ITO ne posent pas problème en l’espèce. En ce qui concerne le deuxième critère, il est évident que la LLO, et particulièrement ses parties IV et VII, comporte les règles de droit sur lesquelles la Cour devra se fonder pour déterminer l’issue du litige entre les parties. En ce sens, elle constitue un « ensemble de règles de droit fédérales qui soit essentiel à la solution du litige et constitue le fondement de l’attribution légale de compétence » (ITO, à la page 766). Quant au troisième critère, il ne fait nul doute que la LLO est une loi du Parlement qui respecte les limites constitutionnelles établies par l’article 101 de la LC 1867, et qui a été validement édictée en vertu du pouvoir résiduel fédéral prévu à l’article 91 de la LC 1867 (Jones c. Procureur général du Nouveau-Brunswick, [1975] 2 R.C.S. 182, à la page 189).

[64]      Pour l’ensemble de ces raisons, la Cour a donc pleinement compétence pour décider toutes les questions que peut présenter le présent recours.

[65]      Je précise, au demeurant, que la FFCB ne cherche aucunement à ce que cette Cour ordonne une quelconque mesure de redressement à l’encontre de la Colombie-Britannique, ni qu’elle reconnaisse qu’une entité provinciale soit une « institution fédérale » aux fins de la LLO; bien au contraire, les mesures de redressement souhaitées par la FFCB ne visent que les défendeurs, soit EDSC et la Commission, lesquels sont tous deux des institutions fédérales titulaires d’obligations au titre de la LLO. Au surplus, dans l’affaire Lavigne, cette Cour a déjà convenu qu’une question en vertu de l’article 25 de la LLO constituait bel et bien un enjeu auquel elle pouvait répondre même si, dans cette affaire, les défendeurs québécois n’étaient pas eux-mêmes des « institutions fédérales » (Lavigne c. Canada (Développement des ressources humaines), 2001 CFPI 1365, [2002] 2 C.F. 164 (Lavigne CF), aux paragraphes 85–87, conf par 2003 CAF 203 (Lavigne CAF) (ensemble, Lavigne)).

2)    Le recours sous l’article 77 de la LLO

[66]      Les circonstances particulières du recours intenté par la FFCB, et notamment le fait que celle-ci a déposé sa plainte au commissaire avant la mise en place effective de l’Entente, imposent de préciser les paramètres d’un recours judiciaire entrepris sous l’article 77 de la LLO.

[67]      La question centrale soulevée par le recours institué par la FFCB est l’allégation d’un défaut d’EDSC et de la Commission de se conformer à leurs obligations aux termes de la LLO. Ce recours tire sa source de l’article 77 de la LLO, qui réfère tant à l’élément déclencheur du recours (soit une plainte invoquant la violation ou l’inobservation de la LLO) qu’à l’ordonnance que peut éventuellement émettre la Cour (soit une « réparation convenable et juste »). En effet, le paragraphe 77(1) dispose que « [q]uiconque a saisi le commissaire d’une plainte visant une obligation ou un droit prévus aux articles 4 à 7 et 10 à 13 ou aux parties IV, V, ou VII, ou fondée sur l’article 91, peut former un recours devant le tribunal sous le régime de la présente partie ». Pour sa part, le paragraphe 77(4) investit la Cour du pouvoir d’accorder « la réparation qu’[elle] estime convenable et juste eu égard aux circonstances ».

[68]      S’appuyant sur l’arrêt Forum des maires de la Péninsule acadienne c. Canada (Agence d’inspection des aliments), 2004 CAF 263, [2004] 4 R.C.S. 276 (Forum des maires), la FFCB et le commissaire soutiennent que c’est le « moment de la violation alléguée » qui établit le bien-fondé de la plainte, et que cette violation alléguée n’est pas nécessairement limitée aux faits existant à la date du dépôt de la plainte au commissaire. Je ne partage pas la position de la FFCB et du commissaire quant à la portée qu’ils demandent à la Cour de donner aux conditions du recours prévu à l’article 77 de la LLO. À mon avis, la jurisprudence de la Cour suprême et de la Cour d’appel fédérale, par laquelle je suis lié, est claire : le bien-fondé de la plainte doit être évalué en fonction des faits qui existaient au moment du dépôt de la plainte auprès du commissaire. Ce sont ces faits qui permettent d’établir si l’institution fédérale a fait défaut de se conformer à la LLO. La preuve produite par la FFCB eu égard à des violations alléguées survenues après le dépôt de la plainte, en 2012, 2013 ou 2014, ne peut donc pas servir à asseoir le bien-fondé de la plainte aux termes de l’article 77.

a)    Les faits existant au moment de la plainte

[69]      Un recours en vertu de l’article 77 impose à la Cour d’opérer une analyse en deux temps. La Cour doit d’abord déterminer s’il y a effectivement eu non-conformité à la LLO au moment de la plainte faite au commissaire, en fonction de la preuve existante à ce moment-là. Et, s’il y a eu non-conformité à la LLO au moment de la plainte, la Cour doit alors déterminer la réparation convenable et juste, en fonction de l’état de la non-conformité au moment de l’audience et de la décision de la Cour. Il y a ainsi une distinction à faire entre l’existence d’une violation alléguée de la LLO au moment du dépôt de la plainte et la réparation que la Cour peut ordonner bien plus tard, suite à l’audience devant elle. Dans l’affaire Forum des maires, le juge Décary expliquait que « le recours est en mouvance constante en ce sens que même si le bien-fondé de la plainte est déterminé en fonction du moment de la violation alléguée, le remède, s’il en est un qui soit alors convenable et juste, doit être adapté aux circonstances qui prévalent au moment où l’affaire est mise en délibéré » (Forum des maires, au paragraphe 20). Quoique le bien-fondé de la plainte s’évalue au moment de son dépôt auprès du commissaire et en regard des faits qui existaient alors, la réparation à octroyer s’apprécie quant à elle au moment de la décision de la Cour et en fonction des circonstances qui prévalent à cette date (DesRochers CSC, aux paragraphes 34, 37 et 42; Forum des maires, aux paragraphes 20 et 53).

[70]      Or, selon la FFCB et le commissaire, les mots « en fonction du moment de la violation alléguée » utilisés par le juge Décary dans Forum des maires ne signifieraient pas nécessairement la même chose que le moment du dépôt de la plainte. Aux dires de la FFCB, la violation alléguée en l’espèce était que le nouveau modèle de prestation de services d’aide à l’emploi conçu et mis en œuvre par le gouvernement de la Colombie-Britannique nuirait au développement et à l’épanouissement de la communauté minoritaire francophone dans la province. De plus, les services d’aide à l’emploi en français ne seraient plus de qualité égale aux services offerts en anglais, voire même ne seraient plus disponibles après la mise en œuvre du nouveau modèle. Donc, selon la FFCB, si le bien-fondé de la plainte doit être déterminé au moment de la violation alléguée et que la plainte consiste à alléguer que les effets d’un nouveau programme porteront atteinte aux parties IV et VII de la LLO, l’évaluation du bien-fondé de la plainte devrait nécessairement inclure les effets éventuels de ce nouveau modèle.

[71]      Je ne suis pas d’accord. À mon avis, la jurisprudence ne fait pas cette distinction entre le moment de la violation alléguée et la date du dépôt de la plainte, pour déterminer le bien-fondé de celle-ci. Tout au contraire, dans l’affaire DesRochers CSC, qui a suivi l’arrêt Forum des maires, la Cour suprême a plutôt explicitement affirmé que le moment de la violation alléguée équivaut à la date du dépôt de la plainte, et que ce sont les faits existant au moment du dépôt de la plainte qui doivent être considérés aux fins d’établir le bien-fondé de la demande aux termes de l’article 77. Pour reprendre les propos de la juge Charron dans l’arrêt DesRochers CSC, « [l]e bien-fondé de la plainte est déterminé en fonction du moment de la violation alléguée et ce sont donc les faits qui existaient à la date du dépôt de la plainte auprès du commissaire qui sont déterminants quant à l’issue du recours » (je souligne) (DesRochers CSC, au paragraphe 34; Forum des maires, au paragraphe 20). Je note que, dans son jugement, la Cour suprême a répété cette affirmation à pas moins de trois reprises (DesRochers CSC, aux paragraphes 34, 37 et 42). J’ajouterais que, même dans l’arrêt Forum des maires, le juge Décary ne parle pas seulement de « moment de la violation alléguée » mais aussi, plus en aval dans son jugement, de « moment où [la plainte] a été déposée » (Forum des maires, au paragraphe 53). La Cour est liée par ces interprétations. En fait, pour dissiper tout doute qui aurait pu subsister, la juge Charron qualifie même la question d’étant « depuis longtemps résolue » (DesRochers CSC, au paragraphe 42).

[72]      Certes, il ressort de la jurisprudence que les faits sur lesquels se fonde la plainte devant le commissaire peuvent avoir évolué. Mais, le fait que cette évolution se soit produite pendant le temps écoulé entre le moment du dépôt de la plainte devant le commissaire et l’audience devant la Cour n’altère aucunement la compétence de la Cour établie en vertu de l’article 77. En effet, la question n’est pas de voir si les faits devant la Cour sont exactement les mêmes que ceux qui existaient devant le commissaire au dépôt de la plainte, mais plutôt de savoir si les mêmes faits présents au dépôt de la plainte ont évolué depuis. La réparation à être accordée, s’il en est une, se mesurera au moment de la décision à rendre par la Cour. Ainsi, « si les carences reprochées ont toutes été corrigées au moment du procès, et si la plainte n’est alors plus justifiée, le juge pourra choisir de n’ordonner aucune réparation, si ce n’est, par exemple, que sous forme de dépens » (Forum des maires, au paragraphe 53).

[73]      Il peut ainsi y avoir eu violation des droits ou défaut de se conformer aux obligations de la LLO au moment du dépôt de la plainte sans pour autant qu’il y ait une réparation à ordonner au moment de la décision de la Cour. Ces deux conclusions de fait renvoient à deux espaces temporels différents et doivent toutes deux être déterminées par la Cour. Dans certaines situations, le passage du temps peut avoir permis de remédier à la violation invoquée. C’était le cas dans Forum des maires. Cependant, à l’inverse, le passage du temps ne peut faire naître une violation ou un manquement qui n’existait pas au dépôt de la plainte; il ne saurait y avoir réparation pour une violation ou un manquement qui existerait au moment de la décision de la Cour si cette violation ou ce manquement n’avait pas encore pris forme ou existé au moment du dépôt de la plainte auprès du commissaire. Autrement dit, de nouvelles preuves devant la Cour peuvent être utilisées pour démontrer ou bonifier les violations existantes au dépôt de la plainte, mais elles ne peuvent pas servir pour valider rétroactivement un recours et en étendre le bien-fondé au-delà de la date de la plainte.

[74]      Bien que reliées, les deux facettes du recours de l’article 77 sont distinctes. Le large pouvoir de la Cour d’accorder la « réparation qu’[elle] estime juste et convenable » en cas de violation de la LLO ne saurait être confondu avec la portée du recours dont la Cour peut être saisie, et dont les confins sont circonscrits par la plainte faite au commissaire. L’article 77 exige explicitement que la Cour établisse qu’une institution fédérale ne s’est pas conformée aux dispositions de la LLO avant d’accorder une réparation (Canada (Commissaire aux langues officielles) c. CBC/Radio-Canada, 2015 CAF 251, [2016] 3 R.C.F. 55 (Radio-Canada CAF), aux paragraphes 43–44 et 47). Il incombe à la Cour, sur la foi de la preuve dont elle dispose, de tirer les conclusions quant à la conduite de l’institution fédérale et décider si, oui ou non, il y a eu défaut de se conformer à la LLO à la date de la plainte (Radio-Canada CAF, au paragraphe 48).

b)    Les rôles du commissaire et des tribunaux

[75]      Il importe de rappeler que le commissaire et la Cour jouent un rôle différent et distinct, et les conclusions du commissaire ne lient pas la Cour, qui entend l’affaire de novo dans le cadre d’un recours sous l’article 77 (DesRochers CSC, aux paragraphes 36 et 64; Forum des maires, au paragraphe 20). Le rôle du commissaire est bien décrit dans l’arrêt Lavigne CSC. La Cour suprême y indique que c’est au commissaire « que revient la tâche de prendre toutes les mesures nécessaires visant la reconnaissance du statut de chacune des deux langues officielles et de faire respecter l’esprit de la [LLO] notamment au sein de l’administration des affaires des institutions fédérales », d’assurer « la poursuite des objectifs » de la LLO, ainsi que de « procéder à des enquêtes sur un cas précis de non-reconnaissance du statut d’une langue officielle ou de manquement à une loi ou un règlement fédéral sur le statut ou l’usage des deux langues officielles ou, encore, à l’esprit de la [LLO] ou à l’intention du législateur » (Lavigne CSC, au paragraphe 35). La Cour suprême ajoute que le commissaire « [utilise] une approche qui [le] distingue d’une cour de justice », considérant qu’il a « pour mission propre de résoudre les tensions de manière informelle » (Lavigne CSC, au paragraphe 38). Elle précise aussi que c’est entre autres pour répondre aux limites des recours judiciaires que cet ombudsman a été créé (Lavigne CSC, au paragraphe 38).

[76]      Dans l’affaire Forum des maires, le juge Décary fait écho à ces propos et explique lui aussi que le rôle du commissaire s’apparente à celui d’un ombudsman (Forum des maires, au paragraphe 21). Le recours judiciaire prévu à l’article 77 de la LLO vise à « vérifier le bien-fondé de la plainte, pas le bien-fondé du rapport de la commissaire » (DesRochers CSC, au paragraphe 35, citant l’arrêt Forum des maires, au paragraphe 17). Comme le souligne la Cour d’appel fédérale, le commissaire « n’est pas un tribunal », puisqu’il ne rend pas de décision proprement dite, mais reçoit des plaintes, mène une enquête, puis fait un rapport assorti de recommandations. Bref, « [l]e remède, à ce niveau, est politique » (Forum des maires, au paragraphe 16). Le rôle de la Cour est quant à lui de donner des « dents » à la LLO, afin que « les membres des minorités linguistiques officielles ne soient pas condamnés à se battre sans cesse et sans garantie au seul niveau politique » (Forum des maires, au paragraphe 17).

[77]      Ainsi, la Cour doit procéder à son propre examen des faits dans son évaluation du bien-fondé de la plainte et de la suffisance des faits au moment du dépôt de la plainte, en marge de ce que le commissaire a pu conclure (DesRochers CSC, au paragraphe 36). La Cour n’est pas liée par les conclusions du commissaire et ses rapports d’enquête peuvent être contredits comme tout autre élément de preuve. Ceci ne signifie pas que les rapports du commissaire soient inutiles et n’aient aucune signification. Loin de là, c’est un élément de la preuve devant la Cour. Mais, l’utilité de ces rapports ou le poids à leur accorder est relatif, et ils ne sont assurément pas déterminants pour décider du bien-fondé du recours aux termes de l’article 77 de la LLO.

[78]      La référence au fait que le bien-fondé du recours s’apprécie en regard de la date du dépôt de la plainte reflète aussi l’importance que le plaignant fasse état de faits précis allégués dans sa plainte initiale au commissaire. D’ailleurs, le paragraphe 58(1) de la LLO prévoit que le commissaire « instruit toute plainte reçue — sur un acte ou une omission — et faisant état, dans l’administration d’une institution fédérale, d’un cas précis de non-reconnaissance du statut de langue officielle, de manquement à une loi ou à un règlement fédéraux sur le statut ou l’usage des deux langues officielles ou encore à l’esprit de la présente loi et à l’intention du législateur » (je souligne). La disposition traduit l’exigence d’avoir une assise factuelle précise dans la plainte, permettant ainsi à l’institution fédérale de savoir, à partir du moment où la plainte est déposée, ce à quoi elle doit répondre.

c)    Les faits anticipés ou appréhendés

[79]      Un autre élément mérite d’être clarifié. Les allégations contenues dans la plainte de la FFCB parlaient souvent au futur et au conditionnel, notamment parce que l’EPBC et le nouveau programme de services d’aide à l’emploi n’étaient pas encore en vigueur au moment du dépôt de sa plainte, le 15 juin 2011. La FFCB l’admet. Elle allègue toutefois que sa plainte est néanmoins fondée (à la date de son dépôt), car elle portait sur les inquiétudes de la minorité francophone, pour qui l’EPBC n’assurerait pas une égalité réelle dans la prestation des services. La FFCB avance ainsi qu’il serait non seulement logique d’évaluer la plainte à la lumière de ces inquiétudes, mais aussi d’évaluer ces inquiétudes en fonction des effets qu’a éventuellement eus le nouveau programme de la Colombie-Britannique sur la communauté linguistique minoritaire francophone dans la province. La FFCB soutient aussi que, dans l’appréciation de son bien-fondé, il faut considérer le contexte de la plainte dans toute la dynamique des recours prévus à la LLO. Or, la plainte a été déposée au printemps de 2011, le rapport préliminaire du commissaire a été publié en 2012 (les parties l’ont ensuite commenté), le rapport final du commissaire a été produit en avril 2013, le rapport de suivi du commissaire a été publié en mars 2014 (les parties l’ont ensuite commenté), et le rapport final de suivi a finalement été publié en novembre 2015. Tout au long de cette période, les choses ont évolué, et des craintes auparavant anticipées se sont parfois cristallisées. La FFCB fait donc valoir que, puisqu’elle a suivi le processus de résolution de différends mis sur pied par la LLO avant de se présenter devant la Cour, il serait peu logique que tous ces éléments ne soient pas pris en compte pour déterminer le bien-fondé de la plainte. Les ignorer signifierait selon elle qu’un plaignant pourrait devoir déposer une nouvelle plainte pour bénéficier du recours judiciaire prévu à la LLO, si de nouveaux faits sur lesquels il veut se fonder interviennent entre-temps.

[80]      La FFCB ajoute que, selon la preuve au dossier, plusieurs de ses craintes de juin 2011 se sont effectivement concrétisées. Selon le rapport du commissaire, entre mai et juillet 2012, soit un an après le dépôt de la plainte de la FFCB, le commissaire a mené une enquête téléphonique, sur des sites Internet et en personne dans les endroits où sont situés les organismes francophones mentionnés par la FFCB. Suite à cette enquête, le commissaire a conclu que les clients désirant obtenir des services en français devaient surmonter des barrières linguistiques qui n’existent pas pour les clients désirant obtenir leur service en anglais. De même, les nombreux affidavits déposés par la FFCB recensent plusieurs exemples faisant état d’expériences vécues par des francophones de Colombie-Britannique en 2013 et 2014 et relatant des déficiences dans l’offre de services d’aide à l’emploi en français suite à la mise en place de l’Entente, du EPBC et du modèle à « guichet unique ».

[81]      J’éprouve une sympathie certaine pour la situation dans laquelle se trouve la FFCB, mais je dois constater que, pour l’essentiel, les faits qu’elle invoque sont survenus bien après le dépôt de sa plainte au commissaire. Quoique les arguments de la FFCB ne soient pas sans attrait, ma lecture de l’article 77 et des précédents qui l’ont interprété, aussi généreuse puisse-t-elle être, ne me permet pas de conclure que des faits conjugués au futur et au conditionnel peuvent être considérés comme des « faits qui existaient » au moment de la plainte faite au commissaire. Autrement dit, un plaignant ne peut pas invoquer des inquiétudes, des craintes ou des appréhensions quant à une éventuelle non-conformité à la LLO comme des éléments de faits appuyant l’existence d’une telle non-conformité à la LLO au moment de la plainte au commissaire, lorsque ces craintes ne deviennent des réalités factuelles qu’après la date de la plainte. Ceci s’explique aisément : comment un tribunal pourrait-il sanctionner une institution fédérale pour une violation ou une inobservation de la LLO à la date de la plainte alors que les faits qui fondent cette violation ou inobservation n’ont pas encore eu lieu ? Un recours en vertu de l’article 77 n’est pas un recours préventif; c’est un recours correctif, réparateur d’une atteinte aux droits linguistiques existante au moment de la plainte. Des germes de violation appréhendée ou anticipée ne suffisent pas.

[82]      En somme, les inquiétudes, craintes ou appréhensions au moment de la plainte mais qui ne se concrétisent que plus tard (comme c’est le cas ici à plusieurs égards) ne peuvent pas être considérées comme des faits existant au moment de la plainte pour les fins du recours judiciaire sous l’article 77 de la LLO. En réponse à une question de la Cour lors de l’audience, l’avocate du commissaire a d’ailleurs reconnu ne pas connaître de précédents où un recours sous l’article 77 s’est fondé sur des atteintes aux droits linguistiques qui ne se sont concrétisés qu’après le dépôt d’une plainte. La Cour n’en a trouvé aucun non plus.

[83]      Je ne peux passer sous silence que le choix du moment du dépôt de la plainte était celui de la FFCB. Elle a opté de déposer sa plainte le 15 juin 2011, de façon somme toute hâtive considérant que l’entrée en vigueur de l’EPBC et la mise en place du nouveau programme de services d’aide à l’emploi visé par l’Entente ne sont intervenues que longtemps après. C’était son choix, mais ce choix ne peut avoir pour effet, même au terme d’un long processus judiciaire, de modifier les exigences prescrites par la LLO et la jurisprudence. Un demandeur optant pour un recours sous l’article 77 de la LLO a le choix de déposer sa plainte au commissaire et son recours judiciaire quand il le souhaite, sous réserve de la prescription associée au moment du dépôt du rapport d’enquête du commissaire. Toutefois, dans tous les cas, les faits démontrant une non-conformité à la LLO doivent exister à la date de la plainte. Cela pourra peut-être parfois signifier qu’un plaignant devra déposer une nouvelle plainte devant le commissaire, lorsqu’il s’avère que les faits générateurs de l’entorse à la LLO ne se sont effectivement produits qu’après la date de sa plainte initiale. Cela peut paraître incongru, mais c’est ce que disent l’article 77 et la jurisprudence qui l’a interprété.

d)    Le stare decisis

[84]      Je suis bien conscient que les droits linguistiques doivent bénéficier d’une interprétation large et libérale susceptible de favoriser l’épanouissement et le développement des minorités de langue officielle au Canada. Mais cette interprétation large et libérale n’autorise pas la Cour à sortir du texte de la LLO, ou à s’écarter de la règle du stare decisis. Je m’attarde un instant à cette règle, considérant les propos tout récents de la Cour suprême à ce sujet dans l’affaire R. c. Comeau, 2018 CSC 15, [2018] 1 R.C.S. 342 (Comeau) et le fait que j’y référerai aussi plus loin dans les présents motifs. Suivant la règle du stare decisis dit vertical, « une juridiction inférieure est liée par les conclusions de droit particulières tirées par une juridiction supérieure susceptible d’être saisie, directement ou indirectement, de l’appel de ses décisions » (Tuccaro c. Canada, 2014 CAF 184, au paragraphe 18). Cette règle est un principe fondamental de notre système juridique, auquel les tribunaux de première instance doivent adhérer. La Cour suprême l’a rappelé avec vigueur dans l’affaire Comeau, où elle s’exprimait ainsi au paragraphe 26 :

Les tribunaux de common law sont liés par les précédents faisant autorité. Ce principe — celui du stare decisis — est fondamental pour assurer la certitude du droit. Sous réserve d’exceptions extraordinaires, une juridiction inférieure doit appliquer les décisions des juridictions supérieures aux faits dont elle est saisie. C’est ce qu’on appelle le stare decisis vertical. Sans ce fondement, le droit fluctuerait continuellement, selon les caprices des juges ou les nouveaux éléments de preuve ésotériques produits par des plaideurs insatisfaits du statu quo.

[85]      L’adhésion à la jurisprudence et aux règles juridiques clairement établies vient soutenir les vertus de l’uniformité et de la prévisibilité, deux principes clés qui sous-tendent la primauté du droit et la règle du stare decisis vertical. Cette règle pose le principe selon lequel les tribunaux d’instance inférieure sont liés par les décisions des tribunaux d’instance supérieure rendues dans la même administration et par celles de la Cour suprême. Évidemment, les tribunaux d’instance inférieure ont le droit d’établir une distinction sur le fondement du contexte factuel qui leur est soumis. En revanche, il ne leur est pas loisible de refuser de suivre la décision d’un tribunal d’instance supérieure au motif qu’ils estiment que la décision du tribunal d’instance supérieure aurait été rendue erronément, ou souhaitent qu’une autre interprétation eût dû prévaloir.

[86]      Je n’ai par conséquent pas le droit d’écarter les précédents établis dans les arrêts DesRochers CSC et Forum des maires au niveau du recours de l’article 77, à moins que les circonstances ne relèvent étroitement des exceptions énoncées dans l’affaire Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5, [2015] 1 R.C.S. 331 (Carter). Je ne suis pas persuadé que, dans le présent dossier, ces facteurs soient satisfaits. Aucune nouvelle question juridique n’est soulevée dans la formulation de la demande de la FFCB, et les circonstances ou la preuve au dossier « [ne changent pas] radicalement la donne » en ce qui concerne la plainte d’atteinte aux droits et obligations linguistiques logée devant la Cour (Carter, au paragraphe 44, citant l’arrêt Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101, au paragraphe 42; Comeau, au paragraphe 29). L’arrêt Carter établit une exception restreinte, et la norme à laquelle il faut satisfaire pour revoir une question déjà tranchée n’est pas facile à atteindre (Comeau, aux paragraphes 31 et 34).

B.    La partie IV de la LLO

[87]      J’en viens à la première question de fond soulevée par la FFCB, soit l’argument voulant qu’il y ait eu violation de la partie IV de la LLO dans la prestation des services d’aide à l’emploi aux termes de l’Entente. Pour décider s’il y a violation ou inobservation de la partie IV, il faut que cette partie et ses dispositions s’appliquent dans le contexte de l’Entente et aux prestations et mesures offertes par la Colombie-Britannique. Or, aux termes de la partie IV de la LLO et de son article 25, l’obligation d’EDSC et de la Commission de veiller à ce que les prestations d’emploi et mesures de soutien de la Colombie-Britannique soient offertes dans les deux langues officielles, et que les fonctionnaires de la Colombie-Britannique qui les offrent puissent communiquer avec le public dans l’une ou l’autre des langues officielles, ne peut prendre naissance que si la Colombie-Britannique est un tiers agissant « pour [le] compte » d’EDSC et de la Commission en tant qu’institutions fédérales. En vertu de l’article 25, lorsqu’un tiers agit « pour [le] compte » d’une institution fédérale, celle-ci a l’obligation de s’assurer que le tiers offre des services conformément à la partie IV de la LLO comme si c’était l’institution fédérale elle-même qui les offrait. Comme le souligne à juste titre le commissaire, l’objet de l’article est d’éviter que les institutions fédérales ne se délestent de leurs obligations linguistiques lorsqu’elles font appel à des tiers.

[88]      La question en litige est donc de déterminer si, dans le cadre de l’Entente, la Colombie-Britannique offre effectivement des services d’aide à l’emploi « pour [le] compte » d’EDSC et de la Commission au sens de l’article 25 de la LLO, ayant pour effet d’assujettir ces institutions fédérales à la partie IV de la LLO. La FFCB et le commissaire soutiennent que c’est le cas et qu’EDSC et la Commission sont ainsi liées par les articles 21, 22 et 28 de la LLO.

[89]      La FFCB et le commissaire invoquent deux moyens à l’appui de leur position. Le premier argument veut qu’aux termes du partage des compétences fédérales et provinciales, le Parlement ait la compétence exclusive pour offrir les prestations et mesures visées par l’Entente, en vertu du paragraphe 91(2A) de la LC 1867 lui conférant le domaine de l’assurance-chômage. Selon la FFCB, bien que, dans l’affaire Lavigne CF, cette Cour ait conclu qu’il existait une compétence concurrente entre les législateurs fédéral et provinciaux en matière d’activités liées au marché du travail, il y a lieu de reconsidérer cette analyse à la lumière des décisions subséquentes de la Cour suprême dans le Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance-emploi (Can.), art. 22 et 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 269 (Renvoi LAE) et Confédération des syndicats nationaux c. Canada (Procureur général), 2008 CSC 68, [2008] 3 R.C.S. 511 (CSN). Dans ces deux arrêts, la Cour suprême a statué que le Parlement a compétence sur toute mesure dont le caractère véritable est de conserver ou de rétablir le lien entre le chômeur actuel ou potentiel et le marché du travail. La FFCB, appuyée à ce chapitre par le commissaire, soutient que, selon les principes élaborés dans ces deux arrêts, les prestations et mesures préconisées par l’Entente relèveraient de la compétence exclusive du législateur fédéral en matière d’assurance-chômage. Or, dit la FFCB, si les prestations et mesures de la Colombie-Britannique relèvent de cette compétence fédérale exclusive, il y a nécessairement une délégation de pouvoirs de la part des défendeurs à la Colombie-Britannique dans le cadre de l’Entente, engageant ainsi l’article 25 de la LLO et l’article 20 de la Charte. Je note au passage que la FFCB et le commissaire ont peu traité de la Charte, leurs soumissions mettant plutôt l’accent sur la LLO.

[90]      Par ailleurs, comme second moyen, le commissaire ajoute que, si la Cour est plutôt d’avis qu’il y a compétences concurrentes entre le fédéral et les provinces au niveau des services d’aide à l’emploi et que le caractère véritable des prestations et mesures en cause, notamment celles en matière de formation, relève de la compétence provinciale, elle doit effectuer une analyse du « degré de contrôle » qu’exercent les défendeurs sur la province dans le cadre de l’Entente, à l’instar de celle menée par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Desrochers c. Canada (Industrie), 2006 CAF 374, [2007] 3 R.C.F. 3 (Desrochers CAF). Et si la Cour détermine que les défendeurs exercent un contrôle suffisant sur la Colombie-Britannique au sens de l’arrêt Desrochers CAF, le commissaire avance qu’il s’ensuit alors que la province agit « pour [le] compte » d’une institution fédérale au sens de l’article 25 de la LLO.

[91]      Pour les raisons qui suivent, je ne partage pas la position de la FFCB et du commissaire. Je suis plutôt d’avis que la partie IV de la LLO ne s’applique pas en l’espèce, et ce pour trois raisons.

[92]      D’abord, la Cour a déjà décidé dans l’affaire Lavigne CF, confirmée par la Cour d’appel fédérale dans Lavigne CAF, qu’une entente comme celle qui fait l’objet du présent litige relève d’une compétence concurrente entre le Parlement et les législatures provinciales, soit le champ des activités liées au marché du travail, et que l’article 25 de la LLO ne s’y applique pas. La jurisprudence plus récente de la Cour suprême ne vient aucunement saper les conclusions du juge Lemieux dans l’affaire Lavigne CF. La Cour est liée par ce précédent confirmé par la Cour d’appel, et il n’y a pas de raison de s’en dissocier.

[93]      D’autre part, et à tout événement, la Colombie-Britannique, en créant et offrant ses propres prestations et mesures aux termes de l’Entente, agit dans le cadre de sa compétence législative. Comme la preuve soumise par les défendeurs le démontre, le caractère véritable de l’Entente est de créer des possibilités d’emploi, d’accroître la productivité de la Colombie-Britannique et de développer le marché du travail de la province au moyen de programmes très variés. L’Entente se rattache ainsi aux compétences provinciales en matière de propriété et de droits civils dans la province, de matières d’une nature purement locale ou privée et d’éducation, prévues aux paragraphes 92(13) et 92(16) et à l’article 93 de la LC 1867. La Colombie-Britannique n’agit donc pas « pour [le] compte » ou sous le contrôle d’une institution fédérale. Ni EDSC ni la Commission ne lui ont délégué la responsabilité de créer et d’offrir les prestations d’emploi et mesures de soutien financées par l’Entente, puisqu’elles relèvent de sa propre compétence législative. Ainsi, il y a lieu d’écarter la doctrine de l’exclusivité des compétences mise de l’avant par la FFCB et le commissaire et de faire plutôt appel à la théorie du double aspect, enracinée dans le principe du fédéralisme coopératif, laquelle prévoit qu’une matière peut faire l’objet d’une compétence constitutionnelle à la fois provinciale et fédérale.

[94]      Enfin, le contrôle d’EDSC et de la Commission sur les prestations et mesures de la Colombie-Britannique, si contrôle il y a, est essentiellement financier. Peu importe le test de contrôle utilisé, je ne suis pas convaincu, en regard de la preuve au dossier, que les défendeurs exercent un degré de contrôle tel qu’au sens de l’arrêt Desrochers CAF et de l’article 25 de la LLO, la Colombie-Britannique se trouverait à agir « pour [le] compte » d’une institution fédérale dans le cadre de l’Entente.

1)    Les affaires Lavigne, Renvoi LAE et CSN

[95]      L’argument principal avancé par la FFCB et le commissaire au niveau de la partie IV de la LLO a déjà été tranché dans l’affaire Lavigne. Je suis lié par les décisions que cette Cour et la Cour d’appel fédérale ont rendues dans Lavigne CF et Lavigne CAF où elles ont conclu que la LLO ne s’applique pas aux prestations et mesures offertes par une province dans le cadre d’une entente sur le développement du marché du travail entre le gouvernement fédéral et la province.

a)    Les décisions dans l’affaire Lavigne

[96]      Dans l’affaire Lavigne, décidée en décembre 2001, la Cour était saisie d’une demande de redressement semblable à celle de la FFCB, dans laquelle le demandeur, M. Lavigne, recherchait une déclaration attestant que la LLO (et notamment sa partie IV) s’appliquait à une entente relative au marché du travail conclue entre le gouvernement du Canada et celui du Québec. Suite à son analyse en matière de partage des compétences, la Cour y a expressément conclu que le Canada et le Québec avaient « une compétence constitutionnelle concurrente pour adopter les dispositions législatives » sur lesquelles reposait l’entente sur le développement du marché du travail alors à l’étude (Lavigne CF, au paragraphe 76). Selon le juge Lemieux, cette compétence constitutionnelle ayant permis l’adoption des lois québécoises concernées se fondait sur les paragraphes 92(13) et 92(16) de la LC 1867 (dont les intitulés sont « La propriété et les droits civils dans la province » et « Généralement toutes les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province »), de même que sur l’article 93 traitant de l’éducation (Lavigne CF, au paragraphe 75).

[97]      L’argument selon lequel les pouvoirs exercés par la province du Québec lui étaient délégués par le gouvernement fédéral a été rejeté. La Cour a plutôt conclu qu’Emploi-Québec n’était pas à charge d’une autorisation du gouvernement fédéral pour exercer ses activités, et ne lui devait rien (Lavigne CF, au paragraphe 81). En fait, selon le juge Lemieux, il était clair qu’Emploi-Québec s’acquittait de ses fonctions dans le « domaine des activités liées au marché du travail » prévues dans l’entente en cause « en mettant sur pied des mesures actives d’emploi en vertu du pouvoir législatif provincial » (Lavigne CF, au paragraphe 80). Ce qui s’est produit, a ensuite observé le juge, c’est que « le gouvernement fédéral s’est retiré du champ de compétence et au lieu de s’acquitter lui-même de ces activités, il a financé Emploi-Québec par l’entremise » de l’entente en question (Lavigne CF, au paragraphe 82). Ainsi, le juge Lemieux en est arrivé à la conclusion qu’il existe une compétence concurrente en matière d’activités liées au marché du travail, que la province pouvait légiférer sur tous les sujets abordés dans l’entente relative au marché du travail, et que l’article 25 de la LLO n’était pas engagé.

[98]      Je précise que, dans sa décision, la Cour a abordé directement la question de savoir si le législateur provincial avait compétence. Je remarque aussi que, dans cette affaire Lavigne, le commissaire de l’époque avait lui-même reconnu, dans un avis de décembre 1999, que la partie IV de la LLO ne s’appliquait pas à compter de la mise en œuvre de l’entente en cause (sauf pour ce qui est du SNP) et que le gouvernement fédéral avait le pouvoir discrétionnaire de cesser d’assurer des services dans le cas où une province s’engage à les offrir elle-même (Lavigne CF, au paragraphe 12). Cette position, il va sans dire, tranche avec celle que défend aujourd’hui le commissaire dans le présent dossier.

[99]      La Cour d’appel fédérale a confirmé la décision de première instance, référant aux propos du juge Lemieux voulant que le gouvernement fédéral s’était retiré du domaine des prestations et mesures d’emploi en faveur du financement de l’offre de celles-ci par l’institution provinciale exerçant son autorité conformément à sa compétence législative (Lavigne CAF, aux paragraphes 1–2). Les motifs de la Cour d’appel fédérale sont brefs, mais limpides : « l’entente de mise en œuvre Canada-Québec relative au développement du marché du travail (EMODMT) ne constitue pas une délégation de fonctions des autorités fédérales aux autorités provinciales et la [LLO] ne s’applique pas aux services offerts par Emploi-Québec » (Lavigne CAF, au paragraphe 2).

[100]   Par ailleurs, la distinction faite par le juge Lemieux avec l’affaire dite des contraventions s’applique toujours (Lavigne CF, aux paragraphes 83–87). Dans l’affaire Canada (Commissaire aux langues officielles) c. Canada (Ministère de la Justice), 2001 CFPI 239 (Contraventions), l’élément-clé de l’analyse du juge Blais pour conclure à l’application de l’article 25 de la LLO était l’existence d’une loi fédérale traitant d’infractions fédérales non criminelles qui était administrée par des autorités provinciales. Autrement dit, les autorités provinciales y tiraient leur droit d’agir non pas d’une loi ou d’un règlement provincial, mais bien d’une loi et de règlements fédéraux. Il s’agissait là d’une délégation claire de responsabilités fédérales.

b)    Le Renvoi LAE et l’arrêt CSN

[101]   La FFCB et le commissaire soutiennent que la conjugaison du Renvoi LAE et de l’arrêt CSN de la Cour suprême écarte le raisonnement retenu dans l’affaire Lavigne puisque le plus haut tribunal du pays a maintenant statué que la compétence législative fédérale sur l’assurance-chômage englobe la prestation de plusieurs indemnités relatives aux mesures de prestations de remplacement du revenu et d’aide à l’emploi en vertu de la LAE. Ils avancent que ces décisions appuieraient la nature exclusive de la compétence fédérale et signifieraient que toutes les mesures de prestations de remplacement du revenu et d’aide à l’emploi sont désormais uniquement autorisées en vertu de la compétence fédérale à l’égard de l’assurance-chômage prévue au paragraphe 91(2A) de la LC 1867.

[102]   Je ne suis pas d’accord. En aucun temps le Renvoi LAE et l’arrêt CSN ne décrètent-ils, ni ne suggèrent à mon avis, que les services d’aide à l’emploi, et plus particulièrement les prestations d’emploi et les mesures de soutien comme celles visées par l’Entente, sont de compétence fédérale exclusive. Dans le Renvoi LAE et l’arrêt CSN, la Cour suprême a simplement confirmé que la compétence fédérale sur l’assurance-chômage comprenait tant les prestations de maternité que certains programmes d’aide à l’emploi comparables à ceux couverts par l’Entente. Par contre, la Cour suprême n’a pas été appelée à se prononcer, ni ne l’a fait, sur la portée de la compétence des législatures provinciales sur les prestations et mesures dont elle était saisie, ou sur le caractère exclusif de la compétence fédérale.

[103]   Ainsi, dans le Renvoi LAE, la Cour suprême a opiné que le Parlement avait la compétence législative de prescrire des prestations de maternité, en vertu de son pouvoir découlant du paragraphe 91(2A) de la LC 1867. Sous la plume de la juge Deschamps, la Cour suprême a précisé l’interprétation et la portée du paragraphe 91(2A), et déclaré que les articles 22 et 23 de la LAE, prévoyant l’octroi de prestations spéciales destinées aux femmes enceintes et aux parents lorsque ceux-ci devaient se retirer du marché du travail, représentaient un exercice valide de la compétence fédérale. Dans sa décision, la Cour suprême détaille notamment ce qu’elle considère être les quatre caractéristiques d’un régime d’assurance-emploi : « (1) [i]l s’agit d’un programme public d’assurance fondé sur la notion de risque social (2) visant à préserver la sécurité économique des travailleurs et le rattachement au marché du travail (3) par le versement d’indemnités temporaires de remplacement du revenu (4) en cas d’interruption d’emploi » (Renvoi LAE, au paragraphe 48). Elle ajoute plus loin qu’en tant que mesures de remplacement du revenu lors d’une interruption de travail, les prestations de maternité s’inscrivent « dans l’essence de la compétence fédérale en matière d’assurance-chômage, qui est de mettre en place un programme public d’assurance visant à préserver la sécurité économique des travailleurs et le rattachement au marché du travail par le versement des indemnités de remplacement du revenu en cas d’interruption d’emploi » (Renvoi LAE, au paragraphe 68).

[104]   La juge Deschamps a aussi statué que l’interprétation du paragraphe 91(2A) de la LC 1867 devait faire preuve de souplesse au vu des réalités actuelles qui s’imposent sur la société canadienne. Elle a ainsi écrit que « [l]a compétence en matière d’assurance-chômage doit recevoir une interprétation évolutive et généreuse. Elle doit être replacée dans le contexte d’une mesure pan-canadienne destinée, selon le désir des auteurs de la modification constitutionnelle, à enrayer l’indigence causée par le chômage et à encadrer le rattachement des chômeurs au marché du travail » (Renvoi LAE, au paragraphe 47).

[105]   Cependant, la Cour suprême n’a pas fait état d’une compétence fédérale qui soit exclusive. Loin de là. La Cour a même plutôt dit que la qualification du régime d’assurance-chômage « ne permet cependant pas un rattachement exclusif avec une rubrique de compétence » (je souligne) (Renvoi LAE, au paragraphe 38). De surcroît, la Cour a rappelé que « [l]e pouvoir d’un ordre de gouvernement de légiférer sur un aspect d’une matière n’enlève rien au pouvoir de l’autre ordre de régir un autre aspect qui relève de la compétence de cet autre ordre » (Renvoi LAE, au paragraphe 8). Elle a ainsi reconnu expressément que l’existence de la compétence fédérale ne remplace pas la compétence provinciale et que les mesures d’assistance et de création d’emploi pouvaient être assorties d’un double aspect, donnant droit de légiférer aux deux ordres de gouvernement.

[106]   La juge Deschamps fait allusion à cette dualité à plusieurs endroits dans ses motifs. Ainsi, elle observe que « [l]e vocable “mesure sociale” comporte plusieurs aspects qui peuvent être validement associés tout aussi bien à la propriété et aux droits civils qu’à l’assurance-chômage » (Renvoi LAE, au paragraphe 38). Donnant l’exemple des prestations d’assurance-emploi versées aux travailleurs licenciés à la suite d’une faillite, elle précise que « [l]a mesure, qui touche à la propriété et aux droits civils, a indéniablement un caractère social, mais elle relève aussi de l’assurance-chômage » (Renvoi LAE, au paragraphe 38). Puis, en conclusion, elle ajoute que « [l]es législatures provinciales ont compétence pour régir les programmes sociaux, mais [que] le Parlement a aussi compétence pour permettre aux parents qui doivent s’absenter du travail de bénéficier de prestations de remplacement du revenu pour l’accouchement ou le soin des enfants » (Renvoi LAE, au paragraphe 77).

[107]   En raison du fait que des mesures sociales liées au marché du travail peuvent à la fois relever d’une compétence provinciale et fédérale, la Cour suprême a indiqué qu’il faut évaluer le caractère véritable de la disposition pour déterminer si celle-ci tombe dans un domaine de compétence fédéral ou provincial, ou à la rigueur dans les deux (Renvoi LAE, aux paragraphes 8–9 et 13). Aux termes de son analyse, la juge Deschamps explique que les articles 22 et 23 de la LAE n’accordent aucun congé de maternité et que les dispositions en questions ont plutôt pour but « de pourvoir au remplacement du revenu lors d’une interruption de travail » (Renvoi LAE, au paragraphe 68). Selon la juge, le caractère véritable de ces dispositions s’inscrivait « dans l’essence de la compétence fédérale en matière d’assurance-chômage » (je souligne) (Renvoi LAE, au paragraphe 68). Mais, à l’évidence, la juge Deschamps n’exclut pas pour autant la compétence concurrente des législateurs provinciaux en matière d’activités liées au marché du travail.

[108]   Dans l’arrêt CSN, la Cour suprême a considéré des programmes semblables aux prestations d’emploi et mesures de soutien concernées par la présente Entente. En effet, la Cour y analysait des mesures dites actives prises en vertu de l’article 59 de la LAE pour combattre le chômage. Plus précisément, la Cour regardait les programmes établis en vertu des dispositions sur les subventions salariales versées à un employeur à titre de tremplin pour un emploi régulier éventuel (alinéa 59a) de la LAE); le supplément de rémunération destiné à un employé intéressé par un emploi faiblement rémunéré (alinéa 59b)); l’aide au travail indépendant pour encourager la création de petites entreprises (alinéa 59c)); le partenariat pour la création d’emplois associant des entreprises et des organismes communautaires dans les régions affectées par un taux de chômage élevé (alinéa 59d)); et les prêts ou subventions de perfectionnement en faveur des travailleurs en recherche de spécialisation (alinéa 59e) (CSN, au paragraphe 11).

[109]   Dans l’arrêt CSN, le juge LeBel, au nom de la Cour, a confirmé les principes établis dans le Renvoi LAE, notamment le principe directeur voulant que le paragraphe 91(2A) doive faire l’objet d’une interprétation évolutive et généreuse, en fonction des limites qu’impose la LC 1867 (CSN, aux paragraphes 29–31). Il revenait alors à la Cour d’évaluer si le caractère véritable de « la mesure contestée s’insère dans [l’] évolution naturelle » du paragraphe 91(2A) (Renvoi LAE, au paragraphe 44; CSN, au paragraphe 29).

[110]   La Cour a conclu que la compétence dévolue au Parlement au paragraphe 91(2A) de la LC 1867 comprend plus que le seul versement d’indemnités d’assurance-chômage, et que la prestation des services d’assurance-emploi orientés vers la conservation ou le rétablissement d’un lien entre le chômeur actuel ou potentiel et le marché du travail relevait de cette compétence fédérale (CSN, au paragraphe 42). La Cour y a repassé les mesures qui sont prévues à la partie II de la LAE et conclu que, dans leur caractère véritable, il s’agit de mesures qui tombent sous la compétence prévue au paragraphe 91(2A) de la LC 1867, vu leur objet de conserver ou de rétablir le lien entre le chômeur actuel ou potentiel et le marché du travail.

[111]   Cela étant, bien que le paragraphe 91(2A) permette au Parlement de prendre des mesures plus actives pour favoriser le maintien ou le rétablissement du lien entre la personne qui connaît ou pourrait connaître une réalité de chômage et le marché du travail, la Cour suprême précise toutefois que sa portée n’est pas sans limites. Le juge LeBel s’exprime ainsi au paragraphe 42 :

[…] Cette compétence fédérale ne permettrait certes pas au Parlement fédéral de créer des systèmes parallèles d’éducation en dépit des liens entre le travail et la formation et bien d’autres aspects de la vie sociale. Ce pouvoir ne peut être interprété abstraitement, sans considération du contexte constitutionnel fédéral. Son exercice doit respecter le cadre général du partage des pouvoirs. Cela dit, il peut légitimement être exercé dans toute son ampleur, en tenant compte du contexte, notamment des problèmes que créent les changements dans le marché du travail et l’accroissement du chômage structurel. Le marché du travail a évolué depuis 1940. L’exercice du pouvoir fédéral prévu au par. 91(2A) peut le refléter. Il n’écarte pas pour autant les compétences provinciales sur l’éducation ou la formation de la main-d’œuvre qui toucheront à d’autres aspects de ces problèmes de fonctionnement du marché du travail.

[112]   Ainsi, la Cour fait expressément référence à l’existence de compétences concurrentes entre le fédéral et les provinces. C’est au passage énonçant que le pouvoir fédéral « n’écarte pas pour autant les compétences provinciales sur l’éducation ou la formation de la main-d’œuvre qui toucheront à d’autres aspects de ces problèmes de fonctionnement du marché du travail » que s’accrochent tant la FFCB que le commissaire. Ils y voient l’érection d’une limite à la compétence provinciale dans les activités reliées au marché du travail. Je ne peux souscrire à cette lecture étroite de la phrase du juge LeBel. Lorsque les motifs du jugement sont lus dans leur ensemble et dans leur contexte, notamment les références répétées aux compétences conjointes des deux ordres de gouvernement et à l’héritage du Renvoi LAE, je suis plutôt d’avis que l’interprétation rigoriste proposée par la FFCB et le commissaire cadre mal avec la décision rendue. On ne peut pas valablement conclure de l’arrêt CSN que la Cour a voulu ainsi restreindre ou délimiter la compétence provinciale en matière de services d’aide à l’emploi. Au contraire, il me semble que la Cour suprême a implicitement reconnu l’existence de la compétence provinciale, et le fait que les mesures de soutien au marché du travail sont assorties d’un double aspect qui permet l’adoption de lois et de mesures aussi bien fédérales que provinciales.

[113]   À aucun endroit, il importe de le souligner, la décision de la Cour suprême ne parle d’exclusivité de compétence. Les avocats de la FFCB et du commissaire ont d’ailleurs reconnu, lors de l’audience devant cette Cour, que l’arrêt CSN ne reconnaît pas explicitement au Parlement une compétence exclusive au niveau des services d’aide à l’emploi. En fait, le jugement CSN n’a eu pour effet que d’élargir la compétence fédérale en matière d’assurance-emploi et d’établir le principe selon lequel cette compétence fédérale octroyée au paragraphe 91(2A) de la LC 1867 doit être interprétée de façon large et non limitative. Toutefois, élargir la compétence fédérale ne veut pas dire qu’on lui confère une exclusivité. De la même manière, élargir la compétence fédérale dans un esprit d’interprétation évolutive ne signifie pas rétrécir la compétence provinciale dans le domaine d’activités concerné. La compétence du Parlement peut être étendue sans pour autant que la compétence des législatures provinciales ne se voit elle-même amputée de son pouvoir d’intervenir dans le champ d’activités en cause.

[114]   Dans l’arrêt CSN (tout comme dans le Renvoi LAE), la Cour suprême devait déterminer si le gouvernement fédéral pouvait créer et offrir des prestations et mesures accessoires ou supplémentaires aux prestations de remplacement de revenu prévues par la partie I de la LAE. Elle devait décider si la compétence législative du Parlement sur l’assurance-chômage pouvait s’étendre à certaines mesures d’aide à l’emploi prévues par la LAE. Bien qu’elle ait validé les prestations et mesures offertes par le législateur fédéral à cette époque, la Cour suprême n’a pas du même souffle attribué au Parlement une compétence exclusive en la matière (Renvoi LAE, aux paragraphes 38 et 47; CSN, au paragraphe 42). La méprise, si je peux qualifier ainsi l’approche proposée par la FFCB et le commissaire, vient du fait qu’ils prêtent aux décisions Renvoi LAE et CSN un objet qu’à mes yeux, elles n’avaient tout simplement pas. Effectivement, dans ces deux affaires, la Cour suprême n’avait pas à déterminer si la province impliquée (soit la province du Québec dans les deux cas) avait compétence eu égard aux prestations et mesures en cause; la Cour n’a d’ailleurs pas discuté de l’étendue de la compétence provinciale dans ses décisions. En l’absence d’énoncé explicite à cet égard, on ne peut, à mon avis, tirer de l’arrêt CSN ou du Renvoi LAE l’octroi d’une quelconque compétence exclusive. Le caractère véritable d’une loi ou d’une mesure n’est pas synonyme de compétence exclusive (Siemens c. Manitoba (Procureur général), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6, au paragraphe 22).

c)    Conclusion sur l’impact du Renvoi LAE et de l’arrêt CSN

[115]   Pour ces raisons, je suis d’accord avec les défendeurs et le PGCB que l’arrêt CSN et le Renvoi LAE n’infirment pas les conclusions de l’affaire Lavigne qui, elle, a abordé de front la question de la compétence provinciale et déterminé que, oui, le législateur provincial détient une compétence concurrente en matière d’activités liées aux problèmes de fonctionnement du marché du travail. Tant le Renvoi LAE que l’arrêt CSN pointent dans la même direction, et il est inexact de les présenter comme des précédents statuant que les prestations de services d’aide à l’emploi seraient de compétence exclusive fédérale.

[116]   Selon la preuve au dossier (l’affidavit de Mark Goldenberg, ancien sous-ministre adjoint chez EDSC), l’arrêt Lavigne CAF et la décision Lavigne CF portaient sur une entente sur le développement du marché du travail analogue et pratiquement identique à 1’Entente impliquant la Colombie-Britannique. Elles sont d’ailleurs toutes deux tributaires des mêmes dispositions de la LAE, et notamment de ses articles 57, 59 et 63. Essentiellement, la même situation factuelle et juridique qui existait dans Lavigne prévaut aujourd’hui dans le cas de l’Entente, et je suis d’accord avec les défendeurs que ce précédent lie la Cour. Rien ne justifie de s’en écarter ou ne permet de le réexaminer. Encore une fois, la règle du stare decisis vertical évoquée plus haut s’applique. Certes, je reconnais que l’affaire Lavigne a été décidée dans un contexte différent de celui qui est devant la Cour, que M. Lavigne n’y était pas représenté par avocat et qu’il n’avait pas directement avancé d’arguments contestant la compétence de la province dans les circonstances. Toutefois, je ne suis pas persuadé qu’il y a là un motif pour ne pas suivre cette décision confirmée en appel.

[117]   Je concède que le droit évolue constamment, que les tribunaux peuvent apporter des changements progressifs au droit en réponse aux obligations de justice et d’équité, et que « le principe du stare decisis ne constitue pas un carcan qui condamne le droit à l’inertie » (Carter, au paragraphe 44). Toutefois, la norme à laquelle il faut satisfaire pour revoir une question déjà tranchée n’est pas facile à atteindre. La règle du stare decisis est fondamentale pour notre système de droit et demeure le point de départ présumé de toute analyse visant à déterminer l’état du droit sur un point donné.

[118]   Je n’ai par conséquent pas le loisir d’écarter le précédent obligatoire de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Lavigne, à moins que les circonstances ne relèvent étroitement des exceptions énoncées dans l’affaire Carter. Ici encore, les facteurs Carter ne sont pas satisfaits. Aucune nouvelle question juridique n’est soulevée dans l’argument de la FFCB au sujet de la partie IV de la LLO et, à nouveau, les circonstances et le type de preuve au dossier « [ne changent pas] radicalement la donne » en ce qui concerne les activités liées au marché du travail, ou les prestations et mesures à l’étude (Comeau, au paragraphe 31; Carter, au paragraphe 44). Je ne vois dans le dossier qui m’a été soumis aucun des éléments qui pourraient me permettre de conclure que la FFCB a satisfait aux critères de Carter, et il ne s’agit donc pas d’un cas où la Cour pourrait considérer ne pas être liée par les décisions Lavigne CF et Lavigne CAF. Suivre l’invitation de la FFCB et du commissaire n’aboutirait pas à « une modification réfléchie et progressive de la common law qui repose sur la doctrine et qui est réalisée au moyen d’un raisonnement juridique classique » (Paradis Honey Ltd c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 89, [2016] 1 R.C.F. 446 (Paradis Honey), au paragraphe 118). Le résultat de ce qu’ils proposent serait plutôt « une remise en cause complète de la jurisprudence antérieure », ce contre quoi la Cour d’appel fédérale a fait une ferme mise en garde (Paradis Honey, aux paragraphes 116–118; Gligbe c Canada, 2016 CF 467, au paragraphe 16).

2)    La compétence législative de la Colombie-Britannique

[119]   J’aborde maintenant la question de savoir si, même en marge des décisions dans les affaires Lavigne, Renvoi LAE et CSN, on peut considérer que la Colombie-Britannique, en créant et offrant ses propres prestations d’emploi et mesures de soutien aux termes de l’Entente, agit effectivement dans le cadre de sa compétence législative. Pour les raisons qui suivent, je suis d’avis que oui : le caractère véritable des prestations et mesures de la Colombie-Britannique relève de la compétence de la province, et il n’y a aucune délégation du gouvernement fédéral en l’espèce. Il s’agit d’une situation où la théorie du double aspect trouve application, et où la doctrine de l’exclusivité des compétences défendue par la FFCB et le commissaire n’a pas sa place.

[120]   Pour déterminer si la Colombie-Britannique offre des services d’aide à l’emploi pour le compte d’EDSC et de la Commission au sens de l’article 25 de la LLO, il faut mener une analyse en vertu du partage des compétences. Dans le cadre d’une telle analyse, il faut d’abord « déterminer si le palier législatif ou l’entité exerçant les pouvoirs délégués est autorisé, en vertu de la Constitution, à adopter la loi ou la mesure contestée » (Rogers Communications Inc. c. Châteauguay (Ville), 2016 CSC 23, [2016] 1 R.C.S. 467 (Rogers), au paragraphe 34; Québec (Procureur général) c. Canadian Owners and Pilots Association, 2010 CSC 39, [2010] 2 R.C.S. 536 (COPA), au paragraphe 22; Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3 (Banque canadienne de l’Ouest), au paragraphe 25). La question est de savoir quel est l’objet ou le « caractère véritable » des prestations et mesures visées à l’Entente et d’évaluer à quel(s) chef(s) ou champ(s) de compétence elles se rattachent (Banque de Montréal c. Marcotte, 2014 CSC 55, [2014] 2 R.C.S. 725 (Marcotte), aux paragraphes 48 et ss.). D’ailleurs, afin de conclure si certaines des mesures de la LAE eu égard aux prestations de maternité relevaient de la compétence fédérale en matière d’assurance-chômage, la Cour suprême avait rappelé qu’il faut évaluer leur caractère véritable et ensuite déterminer dans quelle mesure elles se rapportent au chef de compétence du législateur concerné (Renvoi LAE, au paragraphe 8).

a)    Le caractère véritable des prestations et mesures de l’Entente

[121]   L’analyse du caractère véritable consiste en une recherche de la nature dominante et de la matière essentielle d’une loi ou mesure. Bref, ce qu’elle vise et pourquoi (Rogers, au paragraphe 79). Elle requiert de considérer à la fois l’objet principal visé ainsi que ses effets juridiques et concrets (Rogers, au paragraphe 36; CSN, au paragraphe 33). Comme le soutiennent à juste titre les défendeurs, l’analyse doit porter sur l’objet lui-même, sans pour autant confondre l’objet avec les moyens employés pour l’atteindre (Québec (Procureur général) c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 14, [2015] 1 R.C.S. 693 (Armes d’épaule), au paragraphe 29). En d’autres mots, dans le cas qui nous occupe, quels sont l’objet principal et les effets des prestations et mesures de la Colombie-Britannique ?

[122]   L’analyse requiert une révision détaillée de la preuve au dossier, y compris les circonstances entourant l’adoption de la mesure (Rogers, au paragraphe 36). Elle prescrit « l’adoption d’une approche souple, adaptée à la conception moderne du fédéralisme qui permet certains chevauchements et favorise un esprit de coopération » (Rogers, au paragraphe 93). En l’espèce, le caractère véritable dépend de ce qui en est dans les faits, en vertu des stipulations de l’Entente, du contexte de son adoption, et de sa mise en œuvre par la province. Il faut donc regarder tant le contexte et le texte de la LAE qui sous-tendent l’Entente que les dispositions mêmes de l’Entente, les faits entourant sa conclusion et son déploiement par la Colombie-Britannique. Selon moi, une analyse soigneuse et détaillée de la preuve au dossier démontre trois choses. Premièrement, que la caractéristique dominante des prestations et mesures financées par l’Entente est de stimuler le développement du marché du travail en Colombie-Britannique à l’aide d’une multitude de programmes. Deuxièmement, que la province en a le plein contrôle aux termes de l’Entente. Troisièmement, que ces prestations et mesures relèvent donc assurément de matières situées à l’intérieur de la compétence législative de la Colombie-Britannique.

(i)    La LAE et le contexte de l’Entente

[123]   Une mise en contexte s’impose d’abord. L’historique de la partie II de la LAE fait ressortir une toile de fond importante à considérer dans la détermination des objectifs principaux visés par l’Entente. Elle révèle que c’est la reconnaissance de la compétence provinciale en matière d’aide à l’emploi qui a, au premier chef, été le moteur animant la réforme de l’assurance-emploi entreprise par le gouvernement fédéral dans les années 1990 et l’adoption des différentes options offertes par la LAE pour la fourniture des services d’aide à l’emploi. Ainsi, dans la refonte du régime canadien d’assurance-emploi qui a débouché sur la partie II de la LAE, le Parlement admettait et présumait de la compétence législative provinciale sur les prestations et mesures envisagées par la LAE. Dans le scénario plus particulier des accords de contribution prévus à l’article 63 de la LAE, l’intention était de donner aux provinces un plein contrôle et toute la latitude voulue dans la création et l’administration de leurs propres prestations et mesures. À l’évidence, c’est un important facteur à considérer ici.

[124]   La volumineuse preuve par affidavit produite par les défendeurs (et notamment les affidavits de Mark Goldenberg et de Duncan Shaw, directeur responsable de la division de l’assurance-emploi, partie II et des partenariats pour le développement des marchés de travail au sein de la Direction générale des compétences et de l’emploi d’EDSC) démontre qu’aux termes de la LAE : 1) le gouvernement fédéral s’est graduellement retiré de la conception et de l’offre des prestations et mesures d’emploi visées par la partie II de la loi; 2) la Colombie-Britannique, à l’instar de tous les autres provinces et territoires au Canada, est maintenant responsable de la conception et de l’offre des prestations d’emploi et mesures de soutien, conformément à sa compétence législative et exécutive à l’égard de toute personne sur son territoire (qu’elle soit prestataire de l’assurance-emploi ou non); et 3) l’apport du gouvernement fédéral aux prestations et mesures de la Colombie-Britannique est essentiellement financier.

[125]   L’Entente trouve sa genèse dans la réforme de l’assurance-emploi amorcée dans les années 1990. Selon la preuve notamment fournie dans l’affidavit de Mark Goldenberg, la révision des programmes d’assurance-emploi au début des années 1990 traduisait le passage de mesures passives de remplacement du revenu à des mesures plus actives axées sur la création d’emploi, la formation et le développement des compétences. Dans le cadre de cette nouvelle dynamique d’approche à l’assurance-emploi, la reconnaissance de la compétence des provinces en matière de services d’aide à l’emploi figurait comme postulat à la base de la réforme envisagée. Certes, à la source, la partie II de la LAE confie à la Commission l’autorité de prendre des prestations et mesures. Mais, toute l’économie de la partie II repose sur l’exercice de la compétence législative provinciale dans les mesures actives destinées à combattre le chômage et à favoriser l’emploi. Autrement dit, l’idée derrière la partie II de la LAE était de concevoir un cadre permettant d’évaluer la pertinence des services d’aide à l’emploi de concert avec le gouvernement de chaque province, et de migrer l’élaboration et la gestion des programmes de développement du marché du travail vers les autorités provinciales. C’est ce qui s’est effectivement produit et, aujourd’hui, le paysage canadien des services d’aide à l’emploi en est un où la dévolution des responsabilités aux provinces aux termes d’accords de contribution sous l’article 63 est la réalité d’un océan à l’autre.

[126]   La réforme de l’assurance-emploi de l’époque était donc ancrée dans le respect des compétences législatives des provinces. Pendant la révision de ses programmes d’assurance-emploi au milieu des années 1990, le gouvernement fédéral a ainsi conclu : 1) qu’il devait adopter une nouvelle approche basée sur le client qui permettait un processus décisionnel décentralisé dont la responsabilité principale serait de permettre aux chômeurs de retourner au travail; 2) qu’il fallait mieux coordonner l’évaluation des besoins et le conseil à l’emploi par tous les partenaires; et 3) que les responsabilités des divers paliers de gouvernement et l’ensemble des programmes fédéraux, provinciaux et territoriaux devaient être revus.

[127]   La partie II de la LAE prévoyait ainsi un retrait du gouvernement fédéral des services d’aide à l’emploi, pour notamment éviter qu’il y ait un dédoublement dans les services offerts en matière d’assurance-emploi, certains étant de compétence fédérale et d’autres de compétence provinciale. On parle ici d’un retrait du gouvernement fédéral pour laisser le champ libre aux provinces dans les activités liées au développement du marché du travail. Comme le prévoit l’article 58 de la LAE, l’invitation a ainsi été faite au gouvernement de chaque province de travailler de concert avec le gouvernement fédéral et de conclure tout accord de partenariat prévu par la partie II de la LAE. Le gouvernement fédéral a donc proposé aux provinces différentes options pour la fourniture des services d’aide à l’emploi, lesquelles sont reflétées dans la loi et exprimaient différentes façons de tenir compte de la compétence des provinces dans l’offre de ces services. Ces options ont été décrites plus haut, dans l’exposé du contenu de la partie II de la LAE.

[128]   Quant aux prestations et mesures elles-mêmes, elles couvraient un large spectre d’initiatives liées au développement du marché du travail. Les prestations et mesures envisagées sous la partie II sont décrites à l’article 59 et au paragraphe 60(4) de la LAE. Ainsi, les prestations d’emploi établies par la Commission aux termes de l’article 59 de la LAE sont de cinq types et incluent : a) les subventions salariales; b) les suppléments de rémunération ciblés; c) l’aide au travail indépendant; d) les partenariats pour la création d’emploi; et e) l’aide au développement des compétences. Elles ont une large portée et touchent à plusieurs facettes du domaine de l’aide à l’emploi et du développement du marché du travail. L’objectif des prestations est de permettre aux participants d’obtenir un emploi; ce sont des prestations d’emploi pour aider les « participants », qui incluent non seulement les chômeurs, mais aussi les personnes toujours sans emploi qui ne reçoivent plus de prestations d’assurance-emploi.

[129]   Pour leur part, les mesures de soutien établies par la Commission aux termes du paragraphe 60(4) de la LAE incluent : a) les services d’aide à 1’emploi; b) les partenariats du marché du travail; et c) la recherche et l’innovation. Comme pour les prestations d’emploi, l’accord des provinces est nécessaire pour les mesures de formation et de développement des compétences liées au marché du travail, et les mesures ne sont pas destinées aux employés, sauf s’ils risquent de perdre leur emploi. La définition de « participant » varie selon la nature de la mesure, mais elle déborde encore ici les seuls prestataires de l’assurance-chômage. Quant à l’objectif des mesures, il est de servir d’appui au SNP.

[130]   Les prestations et mesures doivent être établies en fonction des lignes directrices énoncées au paragraphe 57(1) de la LAE. Ces lignes directrices législatives traduisent des préoccupations qui touchent à plusieurs dimensions des activités liées au développement du marché du travail. Elles incluent entre autres : l’harmonisation avec les initiatives d’emploi provinciales pour éviter le chevauchement; la réduction de la dépendance aux prestations de chômage; la coopération et le partenariat avec d’autres gouvernements, employeurs ou organismes communautaires; la flexibilité pour une mise en œuvre au niveau local; l’engagement des bénéficiaires de prestations et mesures; et une structure permettant d’évaluer la pertinence de l’aide fournie.

[131]   Plus spécifiquement, une ligne directrice législative en matière linguistique (l’alinéa 57(1)d.1)) prévoit la possibilité de recevoir les prestations ou mesures dans l’une ou l’autre des langues officielles, là où l’importance de la demande le justifie. Cette clause linguistique était nécessaire dans le cadre des accords de contribution de l’article 63, à la différence des autres formes de collaboration avec les provinces pour lesquelles, selon EDSC, la LLO continuait de s’appliquer (affidavit de Mark Goldenberg). L’inclusion de cette disposition dans la partie II de la LAE reconnaît nécessairement que les prestations et mesures peuvent être dispensées par les provinces; en effet, s’il s’agissait uniquement d’une compétence fédérale, la disposition ne serait pas nécessaire, le gouvernement fédéral étant déjà assujetti à la LLO.

[132]   Comme mentionné précédemment, l’Entente a été conclue conformément à l’article 63 de la LAE, et non en vertu des autres dispositions de la partie II de la LAE. Le texte de la loi est instructif. L’article 63 prévoit que la Commission peut conclure « un accord prévoyant le versement à celui-ci d’une contribution relative à tout ou partie : a) des frais liés à des prestations ou mesures similaires à celles prévues par la présente partie et qui correspondent à l’objet et aux lignes directrices qui y sont prévus; b) des frais liés à l’administration de ces prestations ou mesures par ce gouvernement ou organisme ». Il permet ainsi aux provinces de créer leurs propres prestations et mesures avec une contribution financière du gouvernement fédéral. Cela s’effectue dans le contexte des lignes directrices du paragraphe 57(1), soit avec un souci d’une meilleure coordination des programmes fédéraux, provinciaux ou municipaux; une réduction du dédoublement et du chevauchement; une amélioration des services aux clients; une meilleure réponse aux besoins du marché du travail régional et local; et un respect des exigences en matière de langues officielles.

[133]   L’expression « prestations et mesures similaires » utilisée à l’article 63 n’est pas reprise aux articles 61 et 62 de la LAE, qui traitent d’autres options offertes aux provinces. Le libellé de l’article laisse clairement entendre que le législateur prévoyait donner à la Commission le pouvoir de contribuer financièrement à des prestations et mesures qu’elle n’avait pas elle-même élaborées et qu’elle n’offrirait pas. On ne parle pas de prestations et mesures de la Commission ou établies « pour [le] compte » de la Commission, mais de prestations et mesures « similaires ». Ce sont donc des prestations et mesures élaborées par quelqu’un d’autre que la Commission. D’ailleurs, l’omission du législateur de préciser à l’article 63 que ces prestations et mesures seraient offertes « pour [le] compte » la Commission (alors que l’article 62 utilise expressément cette locution) est révélatrice.

[134]   Tout le contexte de l’adoption de la partie II de la LAE, et le libellé plus particulier de son article 63, reflètent donc l’intention avouée du gouvernement fédéral lorsqu’il a entrepris la réforme de l’assurance-emploi au milieu des années 1990 : par respect pour la compétence des provinces et par souci d’éliminer les dédoublements de programmes, le gouvernement fédéral avait annoncé son souhait de se retirer progressivement des prestations et mesures et de contribuer financièrement à celles que les provinces développeraient et offriraient. La volumineuse preuve par affidavit des défendeurs, qui n’a pas été contredite, en fournit les détails.

[135]   Ce contexte législatif de l’Entente appuie la conclusion que les prestations et mesures prévues par les accords de contribution de l’article 63 (et donc par l’Entente) ne relèvent pas d’une compétence fédérale, mais bien de la compétence législative provinciale. La Commission ne fait que financer ces mesures : elle ne les détermine pas, ne les délivre pas, ne les administre pas. Bref, la partie II de la LAE reconnaît la promotion du développement de multiples aspects du marché du travail comme domaine de compétence provinciale.

(ii)   Le contenu de l’Entente

[136]   Le contenu de l’Entente fait écho aux principes établis par la partie II de la LAE et son article 63. Tous les éléments les plus importants de l’Entente témoignent de la prise en charge par la Colombie-Britannique de la conception et la mise en place de ses propres programmes de services d’aide à l’emploi. Ils reflètent aussi la plénitude des prestations et mesures envisagées pour aider au développement des marchés du travail dans la province et l’exercice d’un contrôle par les autorités provinciales, non une délégation de pouvoirs par EDSC et la Commission. Tout cela s’accorde avec un rattachement à un champ de compétence provinciale.

[137]   Parlons d’abord des objectifs et du but de l’Entente, qui sont décrits notamment au préambule, à l’article 2.1 et aux annexes 1 et 3 de l’Entente. À l’instar des accords de contribution de l’article 63 de la LAE, le but général de l’Entente est de permettre à la Colombie-Britannique de créer ses propres prestations et mesures avec la contribution financière de la Commission. Les objectifs qui se dégagent des dispositions de l’Entente sont multiples et touchent à une vaste panoplie de dimensions en lien avec la conception et la prestation de programmes liés au développement des marchés du travail en Colombie-Britannique. On peut identifier :

•           favoriser le développement d’une main-d’œuvre qualifiée et le réemploi rapide des Britanno-Colombiens en chômage;

•           soutenir la création de possibilités d’emploi;

•           offrir des services misant sur les compétences, les capacités et le potentiel des Britanno-Colombiens;

•           offrir des services visant à relever les défis du marché du travail;

•           rechercher des arrangements coopératifs avec le gouvernement fédéral pour réduire les chevauchements et les dédoublements dans les programmes de développement;

•           développer des mesures pour aider à obtenir de l’emploi;

•           aider les individus à se préparer, à obtenir et à conserver leur emploi et à réduire leur dépendance quant aux différentes formes de soutien du revenu du gouvernement;

•           régler des questions telles que la pénurie de main-d’œuvre qualifiée, la planification des ressources humaines, le recrutement, le maintien en poste et l’accès à l’information sur le marché du travail, ainsi que la réduction d’obstacles à la participation au marché du travail; et

•           tenir compte des changements des besoins et des conditions du marché du travail et des conclusions des évaluations.

[138]   Qu’en est-il des prestations et mesures elles-mêmes ? L’Entente, à ses articles 1.1 et 1.2, et aux articles 3 et 4 de l’annexe 1, réfère expressément à la responsabilité prise par la Colombie-Britannique de créer et d’offrir ses propres prestations et mesures (on y parle de prestations et de mesures « de la Colombie-Britannique »), financées par la Commission. Ces articles montrent bien que l’Entente ne prescrit pas le contenu des prestations d’emploi et mesures de soutien admissibles ni ne dicte les modalités selon lesquelles elles seront offertes par la Colombie-Britannique. Les prestations et mesures de la Colombie-Britannique, ce sont les siennes, et la province a les coudées franches pour les déterminer et les établir.

[139]   Ainsi, l’article 1.1 renvoie expressément à l’article 59 et au paragraphe 60(4) de la LAE pour encadrer la définition de « prestation d’emploi » et de « mesure de soutien ». Eu égard à la définition des prestations et mesures, l’article 1.2 de l’Entente stipule tout simplement qu’elles « désignent les prestations et mesures de la Colombie-Britannique ». Les mesures et prestations de la province sont ensuite définies comme suit :

« Prestation de la Colombie-Britannique » désigne un programme de développement du marché du travail visé à l’annexe 1, modifié périodiquement, qui est offert par la Colombie-Britannique en vertu de l’article 3 avec du financement transféré dans le cadre de la présente Entente et qui vise à permettre d’aider les clients de l’assurance-emploi à trouver du travail;

« Mesure de la Colombie-Britannique » désigne un programme de développement du marché du travail visé à l’annexe 1, modifié périodiquement, qui est offert par la Colombie-Britannique en vertu de l’article 3 avec du financement transféré dans le cadre de la présente Entente pour appuyer :

(a) les organisations qui offrent des services d’aide à l’emploi aux chômeurs,

(b) les employeurs, les employés ou les associations patronales, les groupes communautaires et les communautés dans l’élaboration et l’application de stratégies visant à permettre de s’occuper de mesures d’adaptation de la population active et de répondre aux exigences de ressources humaines,

(c) des projets de recherche et d’innovation visant à permettre de trouver de meilleurs moyens d’aider les gens à se préparer à l’emploi, à en trouver un ou à le conserver et à devenir des participants productifs de la population active. [Je souligne.]

[140]   Les articles 3.0 et 4.0 de l’annexe 1 donnent le détail des prestations et mesures envisagées par l’Entente. L’article 3.0 prescrit que la province s’engage à assurer « un large éventail de services afin de permettre aux clients de l’assurance-emploi d’obtenir un emploi », et dispose que les prestations comprennent des services d’emploi, l’aide aux travailleurs indépendants, le développement des compétences, et le supplément de revenu. L’article 4 énonce pour sa part les mesures que la Colombie-Britannique entreprendra pour assurer l’octroi des services d’aide à l’emploi. J’estime utile de les reproduire dans leur intégralité. Ils se lisent comme suit :

3.0 Prestations de Colombie-Britannique

La Colombie-Britannique assur[er]a un large éventail de services afin de permettre aux clients de l’assurance-emploi d’obtenir un emploi.

a) Services d’emploi

Des services d’emploi seront offerts afin d’encourager les employeurs à embaucher le plus grand nombre possible de clients de l’assurance-emploi susceptibles de se retrouver sans emploi pendant une longue période et/ou à leur offrir une expérience de travail à court terme afin de les aider à acquérir les compétences que les employeurs locaux recherchent. Les prestations serviront à :

Services d’emploi - Volet sur les subventions salariales

I. appuyer la formation en cours d’emploi et les activités relatives au placement professionnel qui comprendront notamment des subventions salariales ciblées pour les employeurs, des outils de travail et de l’équipement, de la formation à court terme et d’autres mesures d’aide à l’emploi.

Services d’emploi - Volet sur l’expérience de travail

II. établir des partenariats en matière d’emploi avec des employeurs et des groupes communautaires qui permettront d’offrir des possibilités d’expérience de travail valable aux clients de l’assurance-emploi et qui contribueront également à développer les collectivités et l’économie locale.

b) Aide aux travailleurs indépendants

La Colombie-Britannique offrira des services aux travailleurs indépendants dans le but d’aider les clients de l’assurance-emploi à créer des entreprises et à devenir travailleurs indépendants. Les services offerts pourraient notamment comprendre de la formation en entreprenariat, de l’encadrement individualisé et des mesures de soutien.

c) Développement des compétences

La Colombie-Britannique mettra sur pied un programme de prestations aux fins de l’éducation et de la formation des clients de l’assurance-emploi de sorte qu’ils puissent acquérir l’expérience dont ils ont besoin pour obtenir un emploi.

Les prestations couvriront notamment les coûts habituellement encourus par la Colombie-Britannique, en plus des montants récupérés par les frais de scolarité, dans le cadre de l’aide reçue par chaque client de l’assurance-emploi recevant de l’aide financière, en vertu de prestations provinciales semblables, et suivant des cours dans un établissement de formation public.

d) Supplément de revenu

La Colombie-Britannique pourrait mettre en œuvre des suppléments de revenu ciblés afin de permettre à des personnes qui bénéficient actuellement de l’assurance-emploi ou qui sont sans emploi depuis une longue période d’accepter des emplois à faible rémunération. L’ajustement temporaire des faibles salaires permettra aux personnes recevant un salaire plus élevé que le niveau d’entrée de réintégrer le marché du travail.

4.0 Mesures de la Colombie-Britannique

a) Services d’aide à l’emploi

Les services d’aide à l’emploi viseront à aider les clients à obtenir un emploi. Les services comprendront notamment la détermination des besoins, du counselling d’emploi, de la formation en recherche d’emploi et la diffusion d’information sur le marché du travail.

La Colombie-Britannique offrira des services qui permettront de répondre aux besoins de certains groupes spécifiques de clients et de certaines collectivités locales au moyen d’un réseau de prestation de services, lequel est plus amplement décrit à l’annexe 3.

Les services d’aide à l’emploi permettront également de faciliter l’exécution des fonctions du Service national de placement et seront offerts aux personnes sans emploi et aux personnes en quête d’emploi.

b) Partenariats sur le marché du travail

Grâce à sa collaboration avec les employeurs et les groupes d’employés, les associations sectorielles et les autres partenaires, la Colombie-Britannique contribuera aux activités relatives au marché du travail qui favorisent le développement de la main-d’œuvre, le réaménagement des effectifs et la planification efficace des ressources humaines.

Il demeure entendu que les partenariats sur le marché du travail peuvent également servir à venir en aide aux travailleurs qui risquent de perdre leur emploi.

c) Recherche et innovation

La Colombie-Britannique élaborera une mesure provinciale dans le but d’appuyer les activités de recherche et de planification ainsi que les activités innovatrices qui visent à répondre aux besoins des travailleurs de la Colombie-Britannique. [Je souligne.]

[141]   Diverses par leur formulation et leur champ d’action mais néanmoins réunies autour d’un même objectif, ces prestations et mesures ne peuvent mener qu’à un seul constat : l’objet et le but des prestations et mesures de la Colombie-Britannique financées par l’Entente englobent de multiples aspects et activités liées à la promotion et au développement des marchés du travail. Et ce, à l’aide de programmes très variés. La même conclusion s’impose en regard de leurs effets juridiques et pratiques. Sur le plan juridique, l’Entente et l’EPBC permettent de les mettre en place. Sur le plan pratique, la preuve par affidavit des défendeurs démontre que la Colombie-Britannique les a déployées depuis l’entrée en vigueur de l’EPBC et a multiplié les initiatives pour aider au développement du marché du travail dans la province.

[142]   Qu’en est-il des clients visés par les prestations et mesures ? Encore une fois, on parle d’une variété de personnes vivant en Colombie-Britannique. Par exemple, l’article 3.5 de l’annexe 3 de l’Entente, traitant des arrangements relatifs à la prestation des services offerts aux termes de l’Entente, dit que la province « offrira des services à un large éventail de clients, dont les employeurs, les personnes sans emploi, les prestataires d’assurance-emploi, les bénéficiaires de l’aide sociale et les personnes sous-employées ». Les clients de l’assurance-emploi auxquels l’article sur les prestations réfère incluent tant les prestataires actifs de l’assurance-emploi que ceux qui l’ont été, mais ne le sont plus.

[143]   Par ailleurs, l’Entente et la preuve soumise par les défendeurs établissent clairement que, s’il y a contribution financière du gouvernement fédéral, l’élaboration et l’administration des prestations et mesures se font par la province. Ce sont ses propres prestations et mesures, et la Colombie-Britannique assume la responsabilité de leur exécution, de même que celle d’intégrer les fonctionnaires fédéraux mutés à ses programmes. La preuve indique notamment, dans l’affidavit de Duncan Shaw, que l’exigence de similarité est souple et laisse de la latitude à la province : il suffit que les prestations et mesures établies par la province soient généralement de même nature. C’est aussi la Colombie-Britannique qui choisit les bureaux où sont livrées les prestations et mesures (article 3.4 de l’annexe 3). L’article 2.3 de l’annexe 1 précise que « [l]a Colombie-Britannique sera responsable de déterminer les clients qui seront prioritairement visés par ses prestations et ses mesures », bien que seuls les clients de l’assurance-emploi auront accès aux prestations financées dans le cadre de l’Entente. Un autre exemple de l’autonomie de la province réside dans le fait que la Colombie-Britannique peut modifier comme bon lui semble les prestations et mesures, sans avoir besoin de l’autorisation préalable du gouvernement fédéral. L’article 3.3 prévoit ainsi que « la Colombie-Britannique peut apporter en tout temps des modifications à la conception de ses prestations et mesures afin de s’assurer qu’elles répondent aux besoins des clients, aux conditions du marché du travail et aux conclusions des évaluations ».

[144]   Certes, l’article 3.4 ajoute que, si une question se pose quant à savoir si une modification proposée à une prestation ou mesure de la Colombie-Britannique affecte sa compatibilité avec le but et les lignes directrices de la partie II de la LAE ou sa similarité avec les prestations d’emploi et les mesures de soutien établies en vertu de cette partie II, « elle sera renvoyée aux représentants désignés pour une décision ». Mais les représentants désignés proviennent des deux parties et aucune n’a le contrôle sur l’autre.

(iii)  Conclusion sur le caractère véritable

[145]   Que conclure de ces dispositions de l’Entente et de sa mise en œuvre ? Deux choses. D’une part, il en ressort que l’objet principal des prestations et mesures visées par l’Entente, et leurs effets juridiques et pratiques, touchent à de multiples dimensions du développement du marché du travail en Colombie-Britannique. Les prestations et mesures ont pour but et comme effet de pallier aux obstacles actuels ou potentiels qui préviennent ou préviendraient la réintégration au sein du marché de travail, et de favoriser un retour accéléré au marché du travail. Quoiqu’elles englobent la conservation ou le rétablissement du pont entre les personnes nécessitant l’assurance-emploi (ou qui le seront potentiellement) et le marché du travail ― au sens où le décrivait le juge LeBel dans l’affaire CSN ― elles couvrent aussi davantage, incluant la formation, l’éducation et un ensemble d’activités liées à la promotion et au développement du marché du travail. D’autre part, la preuve sur le contenu de l’Entente et sa mise en œuvre établissent clairement que c’est la Colombie-Britannique qui a le dernier mot dans l’élaboration et la délivrance des prestations et mesures. Il n’y a pas de délégation ou de contrôle par EDSC ou la Commission.

b)    Le rattachement à une compétence provinciale

[146]   Maintenant, peut-on rattacher ce caractère véritable des prestations et mesures visées par l’Entente à un champ de compétence provinciale ? Il n’en fait nul doute. Ces matières, soit la vaste gamme d’activités liées à la promotion et au développement du marché du travail, représentent un exercice valide des compétences provinciales en matière de propriété et de droits civils, de toutes matières d’une nature purement locale ou privée, et d’éducation, en vertu des paragraphes 92(13) et 92(16) et l’article 93 de la LC 1867. Cette Cour a d’ailleurs déjà établi que ces champs de compétences couvrent les activités liées au marché du travail (Lavigne CF, aux paragraphes 75–76).

[147]   De par leur portée sur de multiples dimensions de la promotion et du développement du marché du travail, les prestations d’emploi et mesures de soutien prévues à l’Entente relèvent de la compétence de la Colombie-Britannique en matière de « mesures sociales » et d’emploi. D’ailleurs, même si la Cour suprême a reconnu une compétence au Parlement en matière de prestations de maternité et d’emploi dans le Renvoi LAE et l’arrêt CSN, elle a aussi noté que les provinces ont une compétence concurrente avec le Parlement en matière de mesures sociales liées à l’aide à l’emploi : « [q]ue le régime public d’assurance-chômage concerne non seulement une assurance se rattachant au contrat de travail, mais aussi une mesure sociale ne fait aucun doute » (Renvoi LAE, au paragraphe 38; CSN aux paragraphes 42–49). Ainsi, les provinces conservent toute leur compétence en matière de propriété et de droits civils à l’égard de la création de mesures sociales ou de programmes sociaux et d’emploi en général, de programmes de formation de la main-d’œuvre, et de développement du marché du travail.

[148]   Il est vrai que la compétence fédérale en matière d’assurance-chômage est dynamique et évolutive, mais ce n’est pas parce que certaines mesures peuvent être adoptées par le Parlement et offertes par le gouvernement fédéral que les provinces perdent leur compétence pour en créer de semblables et les offrir. Je ne partage pas, pour les raisons mentionnées plus haut, l’opinion de la FFCB voulant qu’en regard de sa lecture de l’arrêt CSN, le paragraphe 92(13) et l’article 93 de la LC 1867 n’accordent pas aux provinces le pouvoir de développer et d’administrer des prestations et mesures ayant comme caractère véritable la conservation ou le rétablissement d’un lien entre le chômeur et le marché du travail. Le caractère véritable d’une mesure ne mène pas automatiquement à une compétence exclusive à son égard.

[149]   À mon avis, il faut plutôt conclure que les prestations et mesures visées par l’Entente sont caractéristiques de matières qui relèvent à la fois des compétences provinciale et fédérale, et ont un caractère véritable comportant un « double aspect » qui peut être réglementé à la fois par le fédéral en vertu du paragraphe 91(2A) sur l’assurance-chômage et/ou par les provinces en vertu des paragraphes 92(13) et 92(16) ou de l’article 93 de la LC 1867. Cette théorie du double aspect, dont la Cour suprême s’est faite davantage l’apôtre depuis l’arrêt Banque Canadienne de l’Ouest, signifie que la même activité peut être régie dans sa dimension fédérale par une loi fédérale et dans sa dimension provinciale par une loi provinciale, toutes deux valides. Elle « permet aux deux paliers de gouvernement d’adopter des lois ou règlements semblables “lorsque le contraste entre l’importance relative des deux aspects n’est pas très net” » (Rogers, au paragraphe 50, citant Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, à la page 182). Le développement et le bon fonctionnement du marché ainsi que les activités liées au marché du travail, en tant que matière générale, en sont un bel exemple. Chaque palier de gouvernement peut validement adopter des prestations et mesures d’aide à l’emploi dans les limites de ses compétences législatives (Renvoi LAE, au paragraphe 77).

[150]   Pour ces raisons, je conclus que la Colombie-Britannique n’est pas une institution du gouvernement du Canada et qu’elle n’agit pas « pour [le] compte » d’une institution fédérale lorsqu’elle élabore et offre ses prestations et mesures aux termes de l’Entente. Elle agit plutôt strictement dans le cadre des compétences législatives qui lui sont dévolues.

[151]   Je remarque que, contrairement à la situation dans la décision Lavigne CF, les prestations et mesures visées par l’Entente n’ont pas été créées et ne sont pas offertes en vertu d’une loi ou d’un règlement de la Colombie-Britannique. Il n’y a ici qu’un groupe de lois fédérales; l’Entente a été conclue par le ministre du Développement économique de la province. Toutefois, cela ne change rien et n’empêche pas les services d’aide à l’emploi de relever validement de la compétence législative de la province dans le cadre du mandat du ministre, qui représentait la Colombie-Britannique au moment de la signature de l’Entente. Le principe du partage des compétences s’applique non seulement au pouvoir législatif, mais il s’étend aussi au pouvoir exécutif (Bonanza Creek Gold Mining Co. v. The King (1916), 26 D.L.R. 273 (P.C.), aux pages 284–285; voir aussi Maritime Bank of Canada (Liquidators of) v. Receiver General of New Brunswick, [1892] A.C. 437, [1892] J.C.J. n° 1 (QL) (P.C.), au paragraphe 7). Ainsi, la Colombie-Britannique a la compétence pour créer ses prestations et mesures, dans l’exercice tant de son pouvoir exécutif que de son pouvoir législatif. Il suffit que le ministre qui a conclu l’Entente au nom du gouvernement de la province l’ait fait conformément à son mandat ou son mandat apparent. La FFCB ne le conteste pas.

c)    La doctrine de l’exclusivité des compétences

[152]   Je formule un commentaire additionnel. Sur la foi de leur lecture de l’arrêt CSN, la FFCB et le commissaire demandent à la Cour d’embrasser la doctrine de l’exclusivité des compétences. Je ne peux pas souscrire à cette position. Il s’agit là d’une proposition qui va à contre-courant des enseignements récents de la Cour suprême en matière de partage de compétences et qui marquerait une coupure profonde avec la jurisprudence. À une approche qui suppose une rupture avec l’état actuel du droit, je préfère choisir celle qui en assure la continuité.

[153]   Depuis l’arrêt Banque canadienne de l’Ouest, c’est le fédéralisme coopératif qui a cours. La Cour suprême l’a rappelé tout récemment dans l’affaire Comeau : « [u]ne interprétation large des pouvoirs fédéraux s’accompagne habituellement d’appels à la reconnaissance de pouvoirs provinciaux plus larges, et vice versa; ces pouvoirs sont en symbiose » (Comeau, au paragraphe 79). Le principe du fédéralisme coopératif, et la théorie du double aspect qui y est associée, veulent que, sur toute matière qui n’est pas exclusive à l’un ou l’autre palier de gouvernement, les deux puissent, dans les limites de leurs compétences respectives, en légiférer certains aspects (Banque canadienne de l’Ouest, au paragraphe 37). Il repose sur « l’équilibre juste et complexe des intérêts visés par les textes constitutionnels » (Comeau, au paragraphe 82). L’interprétation du partage des compétences que doivent favoriser les tribunaux en est donc une de souplesse, qui ne sous-estime ni l’autonomie des législatures provinciales ni la portée de la compétence du Parlement.

[154]   Ainsi, le fédéralisme coopératif moderne supporte, dans la mesure du possible, l’application concurrente des lois adoptées par deux ordres de gouvernement (Rogers, au paragraphe 85), si elles touchent l’autre compétence seulement de façon accessoire, sans aller au « cœur » de celle-ci (COPA, au paragraphe 27). Il milite pour l’adoption d’une approche axée sur la concurrence des pouvoirs fédéraux et provinciaux, plutôt que sur la notion désuète des « compartiments étanches » voulant établir des compétences exclusives (Rogers, au paragraphe 85). Il entraîne ainsi la passation de nombreuses ententes fédérales-provinciales relatives à la prestation de certains services et programmes par des institutions provinciales avec le financement du fédéral. L’Entente ainsi que les prestations et mesures qu’elle contient s’inscrivent dans ce courant.

[155]   Dans ce contexte d’un fédéralisme coopératif, la Cour suprême a répété dans plusieurs jugements qui ont suivi le Renvoi LAE et l’arrêt CSN que la doctrine de l’exclusivité des compétences que la FFCB et le commissaire veulent voir la Cour épouser a une portée restreinte. Elle doit être appliquée avec retenue, puisqu’une application généreuse de cette doctrine serait « contraire au fédéralisme souple que visent à promouvoir les doctrines constitutionnelles du caractère véritable, du double aspect et de la prépondérance fédérale » (Banque canadienne de l’Ouest, au paragraphe 42; Marcotte, au paragraphe 63). Ces dernières années, la Cour suprême a en fait dénoncé le recours exagéré à l’exclusivité des compétences et encouragé « l’assouplissement d’une interprétation, stricte et fondée sur des compartiments étanches, du partage des compétences législatives qui restreint inutilement l’intervention législative de l’autre ordre de gouvernement » (Armes d’épaule, au paragraphe 17).

[156]   Aujourd’hui, l’application de la doctrine de l’exclusivité des compétences est généralement limitée à des situations déjà traitées par les tribunaux dans le passé (Banque canadienne de l’Ouest, aux paragraphes 67 et 77). De plus, elle a été d’abord et avant tout reconnue dans des situations impliquant des ouvrages, personnes ou entreprises dont il fallait absolument protéger des éléments vitaux et essentiels de leurs activités (Banque canadienne de l’Ouest, aux paragraphes 41, et 54–67). C’était notamment le cas dans des affaires impliquant des entreprises fédérales de transport et de communications. Enfin, la doctrine de l’exclusivité des compétences ne met que le « cœur » d’une compétence d’un pouvoir législatif à l’abri d’une entrave de la part de l’autre ordre législatif, et encore uniquement à condition que cet empiétement ait un effet suffisamment grave et important sur l’exercice de la compétence à protéger (Rogers, au paragraphe 59; COPA, au paragraphe 26; Banque canadienne de l’Ouest, au paragraphe 48). D’ailleurs, ces trois attributs étaient présents quand la Cour suprême a récemment reconnu et maintenu l’exclusivité de la compétence fédérale en matière de radiocommunication dans la décision Rogers : 1) un précédent jurisprudentiel ayant déjà traité de la situation; 2) une entreprise fédérale pour qui le choix de l’emplacement des systèmes d’antennes de radiocommunication est vital; et 3) une matière au cœur de la compétence fédérale.

[157]   Dans le présent dossier, il m’apparaît clair que la doctrine de l’exclusivité des compétences ne saurait trouver application. Aucun des trois critères identifiés n’est satisfait. Premièrement, il n’existe aucun jugement (y compris Renvoi LAE et CSN) ayant reconnu une compétence exclusive du Parlement à l’égard des services d’aide à l’emploi financés par l’Entente ou ayant appliqué cette doctrine à ces activités. En fait, les activités liées du marché du travail avaient été considérées comme n’étant pas « un champ exclusif de compétence fédérale » dans l’affaire Lavigne, aux dires de la Cour d’appel fédérale (Desrochers CAF, aux paragraphes 48–49). Deuxièmement, les prestations d’emploi et mesures de soutien de la Colombie-Britannique ne concernent pas un aspect vital ou essentiel d’une entreprise ou d’un ouvrage fédéral. Troisièmement, ces prestations d’emploi et mesures de soutien ne font pas partie du « cœur » de la compétence fédérale en matière d’assurance-chômage et n’entravent pas l’exercice de la compétence du Parlement à ce chapitre. Au contraire, le gouvernement fédéral consent à l’élaboration et à l’offre de services d’aide à l’emploi par les autorités provinciales dans la LAE et les voit comme un complément de ses actions en matière d’assurance-chômage. Aucun arrêt, et notamment pas l’arrêt CSN, n’a qualifié les prestations et mesures comme celles visées par l’Entente comme étant au « cœur » de la compétence du Parlement en matière d’assurance-chômage. Ce ne sont pas des indemnités de remplacement de revenu au sens de la partie I de la LAE ni des mesures d’assurance. L’essence de la compétence fédérale en matière d’assurance-chômage renvoie à autre chose (Renvoi LAE, au paragraphe 48; CSN, aux paragraphes 31–32).

3)    Le degré de contrôle

[158]   Comme second moyen pour faire valoir que la Colombie-Britannique agirait ici « pour [le] compte » d’une institution fédérale, le commissaire soutient que, si la Cour est d’avis qu’il y a compétences concurrentes et que le caractère véritable des prestations et mesures en cause relève aussi d’un chef de compétence provincial, elle doit effectuer une analyse quant au « degré de contrôle » qu’exercent les défendeurs sur la province, à l’instar de celle menée par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Desrochers CAF. Dans son rapport final d’enquête d’avril 2013, le commissaire avait lui-même conclu à un « niveau de contrôle suffisant » pour enclencher l’application de l’article 25 de la LLO. Je réfère d’abord et avant tout au commissaire dans la présente section parce que, sur ce point, la FFCB s’est contentée de représentations plutôt timides devant la Cour.

[159]   Je ne partage pas le point de vue du commissaire. Peu importe le test de contrôle utilisé, je ne suis pas convaincu, en regard de la preuve au dossier, que la Colombie-Britannique exerce un degré de contrôle tel qu’au sens de l’arrêt Desrochers CAF et de l’article 25 de la LLO, elle se trouverait à agir « pour [le] compte » d’une institution fédérale. Le contrôle d’EDSC et de la Commission sur les prestations et mesures de la Colombie-Britannique, s’il en est un, demeure essentiellement financier.

a)    Le test de contrôle

[160]   Dans l’affaire Desrochers CAF, la Cour d’appel fédérale a précisé le sens des mots « pour leur compte » utilisés à l’article 25 de la LLO. L’arrêt Desrochers CAF portait sur un recours en vertu de l’article 77 de la LLO qui alléguait une violation des parties IV et VII de la LLO par un organisme privé, North Simcoe Business Development Centre [Simcoe Nord], lequel agissait pour le compte d’Industrie Canada. La Cour d’appel fédérale y a indiqué qu’agir pour le compte d’une autre personne veut dire « agir pour cette personne ou pour le bénéfice ou dans l’intérêt de cette personne » (Desrochers CAF, au paragraphe 43). Ainsi, un tiers peut agir pour le compte d’autrui lorsqu’il exerce des pouvoirs délégués, comme dans l’affaire Contraventions, où la province de l’Ontario et les municipalités agissaient pour le compte du gouvernement fédéral dans la mise en œuvre de la législation canadienne sur les contraventions [Loi sur les contraventions, L.C. 1992, ch. 47] (Desrochers CAF, au paragraphe 46).

[161]   Dans l’arrêt Desrochers CAF, la Cour d’appel fédérale n’a pas établi le seuil qu’il faut franchir pour engager l’article 25 de la LLO. Elle a toutefois précisé qu’une simple contribution financière du gouvernement fédéral à un tiers ne suffit pas à déclencher l’application de l’article 25 de la LLO (Desrochers CAF, au paragraphe 54). Cela dit, le juge Létourneau, écrivant pour le banc de la Cour, a tout de même formulé le test suivant, au paragraphe 51 de la décision :

En somme, il s’agit de voir, selon les faits et les circonstances de l’espèce, si le tiers offre des services d’une institution fédérale ou d’un programme gouvernemental fédéral avec l’accréditation, l’accord, la confirmation, le consentement, l’acceptation ou l’approbation de celle-ci ou du gouvernement. Une réponse positive entraîne une conclusion que ce tiers agit pour le compte d’une institution fédérale au sens de l’article 25 de la LLO. Et ce tiers est tenu d’offrir ces services dans les deux langues officielles si, je le rappelle, l’institution fédérale ou le gouvernement fédéral étaient eux-mêmes soumis à une telle obligation. [Je souligne.]

[162]   Par conséquent, l’offre des services avec « l’accréditation, l’accord, la confirmation, le consentement, l’acceptation ou l’approbation » du gouvernement fédéral constitue le test à utiliser pour mesurer le degré de contrôle. Dans son analyse portant sur l’examen du degré de contrôle sur Simcoe Nord, la Cour d’appel fédérale a tenu compte du contrôle qu’exerçait le gouvernement fédéral sur la « définition, la nature et l’étendue des activités du programme et des activités admissibles, sur les coûts de ces activités, et sur les résultats recherchés » (Desrochers CAF, au paragraphe 58). Aux paragraphes 60 à 62 de la décision, le juge Létourneau a passé en revue les nombreuses activités offertes par Simcoe Nord. Il en a conclu que la conception du programme en cause, les critères d’accès, les modalités et les obligations de reddition de compte avaient été établis par l’institution fédérale, et que le tiers agissait ainsi « pour [le] compte » du gouvernement fédéral. La Cour d’appel fédérale a aussi retenu la clause linguistique prévue au contrat entre le gouvernement fédéral et Simcoe Nord, qui prévoyait entre autres que le tiers devait annoncer et publiciser ses services dans les deux langues officielles et que les communications avec le public devaient aussi respecter les mêmes obligations (Desrochers CAF, au paragraphe 62). De plus, le juge Létourneau a considéré le fait qu’un nombre important de politiques ayant trait au fonctionnement administratif et financier de Simcoe Nord ne pouvaient faire l’objet de modifications sans l’approbation du ministre fédéral (Desrochers CAF, au paragraphe 63).

[163]   Comme l’a fait valoir le commissaire, l’analyse du degré de contrôle prescrite par la Cour d’appel fédérale se penche généralement sur deux aspects de la relation entre l’institution fédérale et le tiers impliqué : 1) la spécification de la nature et l’étendue des activités prévues par l’entente en cause; et 2) le pouvoir de surveillance de l’autorité fédérale sur les activités du tiers. Dans ses soumissions, le commissaire a décliné certains autres paramètres plus précis qui, à ses yeux, devraient être pris en compte dans l’évaluation. Je suis d’accord qu’il s’agit là d’un bon guide à suivre dans l’analyse, mais l’établissement du degré de contrôle est d’abord et avant tout une question d’appréciation de la preuve et des faits par les tribunaux, à la lumière des principes énoncés par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Desrochers CAF. Je ne crois pas qu’en regard de ce précédent, il soit nécessaire de reformuler le test autrement, de préciser davantage les paramètres que les tribunaux devraient suivre dans leur appréciation de la preuve, ou de décréter un seuil particulier à atteindre pour avoir un contrôle « suffisant » aux fins de l’article 25 de la LLO. Il suffit, dans chaque cas particulier, de peser soigneusement les critères en fonction des circonstances factuelles propres à la situation et en regard de la preuve soumise, et suivant la norme de la prépondérance des probabilités. Il s’agit là d’un exercice que les tribunaux ont l’habitude de mener.

b)    Les dispositions de l’Entente et sa mise en œuvre

[164]   Dans son rapport final d’enquête, le commissaire a eu tôt fait de conclure à un « niveau de contrôle suffisant » de la part d’EDSC sur la province, sur la base de ce qu’il qualifiait d’implication « dans une certaine mesure » ou d’un « certain rôle » joué par le gouvernement fédéral dans la gestion de l’Entente. À sa décharge, le commissaire ne disposait alors pas de la plus lourde preuve par affidavit que la Cour a devant elle aujourd’hui. À mon avis, cette preuve invite à plus de modération. Pour les raisons qui suivent, je ne suis pas persuadé que les institutions fédérales en cause ici exercent le même genre de degré de contrôle que ce qui prévalait dans l’arrêt Desrochers CAF. Je suis plutôt d’avis qu’en regard de la preuve au dossier, l’offre de prestations et mesures par la Colombie-Britannique n’est pas assujettie à « l’accréditation, l’accord, la confirmation, le consentement, l’acceptation ou l’approbation » ni au contrôle général d’EDSC ou de la Commission, que ce soit sur la définition, la nature et l’étendue des prestations et mesures visées par l’Entente, sur la gestion et l’administration de ces activités, sur leurs coûts ou sur les résultats recherchés.

(i)    Les prestations et mesures sous l’Entente

[165]   Les modalités de l’Entente et des prestations et mesures de la Colombie-Britannique, et la preuve déposée sur leur mise en œuvre par la province depuis l’entrée en vigueur de l’EPBC (notamment dans l’affidavit de Duncan Shaw, ainsi que dans ceux de Hovan Baghdassarian et de Sergei Bouslov, tous deux directeurs généraux au sein du « British Columbia Ministry of Social Development and Social Innovation » [traduction] « Ministère du Développement social et de l’innovation sociale de la Colombie-Britannique » ne démontrent pas que la province agit pour EDSC et la Commission ou au bénéfice du gouvernement fédéral dans l’élaboration, l’implantation et la gestion des services d’aide à l’emploi visés par l’Entente. Et ce, à quelque niveau que ce soit. Somme toute, l’Entente n’établit qu’un cadre financier général qui énonce les conditions auxquelles la Colombie-Britannique doit se conformer pour obtenir la contribution financière de la Commission aux termes de l’article 63 de la LAE.

[166]   Je rappelle que l’Entente découle de l’article 63 de la LAE, qui prévoit que la Commission peut conclure avec un gouvernement provincial un accord prévoyant le versement d’une contribution relative à des prestations et mesures similaires aux prestations d’emploi de la Commission. Le fait que l’Entente ait été conclue en vertu de cet article, et non pas aux termes de l’article 62 qui prévoit quant à lui que la Commission peut signer un accord avec un tiers pour qu’il administre une prestation d’emploi « pour son compte », est un premier élément appuyant le constat que la Colombie-Britannique n’agit pas pour le compte des défendeurs.

[167]   Si on regarde d’abord les prestations et mesures de la Colombie-Britannique comme telles, elles ont déjà été revues en détail plus haut. Il ressort clairement de cet examen qu’il n’y a pas de contrôle ou d’autorisation du gouvernement fédéral sur l’éventail des activités visées par l’Entente, sur l’identification des prestations et mesures admissibles, sur la manière de fournir les services d’aide à l’emploi, ou sur la prestation de ces services. Les éléments de l’Entente, et la preuve (non-contredite) offerte sur sa mise en œuvre, témoignent plutôt de la prise en charge par la Colombie-Britannique de la conception et de la prestation de ses propres prestations et mesures. Le texte de l’Entente et la preuve par affidavit émanant des représentants tant des autorités britanno-colombiennes que d’EDSC (notamment les affidavits de Hovan Baghdassarian et de Duncan Shaw) démontrent que la Colombie-Britannique dispose d’une pleine latitude pour l’offre de ses prestations et mesures, pour leur administration, pour l’allocation de la contribution financière que lui verse la Commission, et pour le contrôle de la qualité des services offerts.

[168]   C’est ainsi que la province a elle-même adopté le modèle du « guichet unique » dans l’EPBC. La Colombie-Britannique peut aussi modifier la conception de ses prestations et mesures pour répondre aux besoins des clients, aux impératifs du marché du travail ou aux résultats des évaluations, le tout sujet à vérification par les représentants désignés. Cependant, ces représentants désignés proviennent des deux parties, pas seulement du gouvernement fédéral. Aucune partie n’a le dernier mot, et une vérification de cette nature ne constitue pas une forme d’accréditation, de consentement, d’acceptation ou d’approbation au sens de l’arrêt Desrochers CAF. La preuve au dossier ne fait pas plus état d’un exercice effectif de contrôle par le gouvernement fédéral à ce chapitre.

[169]   Au niveau de la redistribution du financement, la province choisit à qui sont répartis les fonds reçus du gouvernement fédéral. Selon l’affidavit de Duncan Shaw, la redistribution de la contribution financière du gouvernement fédéral est à la totale discrétion de la Colombie-Britannique qui est libre de choisir les personnes ou les entités qui en bénéficieront, avec un soutien minimal de la Commission. En d’autres termes, la province est libre de faire ce qu’elle veut avec son argent dans la mesure où les prestations et mesures sont « similaires » à celles établies par la Commission et les lignes directrices de la LAE sont respectées. Le gouvernement fédéral ne s’immisce pas dans la gestion des fonds.

(ii)   L’administration et la gestion de l’Entente

[170]   Révélatrices, les dispositions de l’Entente et sa mise en œuvre le sont encore lorsqu’on regarde le déploiement et l’administration des prestations et mesures. L’autonomie de la Colombie-Britannique, et l’absence de contrôle, s’y reflètent tant dans le libellé de nombreuses dispositions que dans la façon dont fonctionne la mise en place des prestations et mesures visées par l’Entente. Par exemple, les contrats avec les prestataires de services sont rédigés par la Colombie-Britannique. En fait, l’appel d’offres initial a été lancé par la Colombie-Britannique suite à la révision de ses programmes et à son choix du modèle à « guichet unique ». Ensuite, la province a procédé à administrer l’appel d’offres, a rédigé les clauses linguistiques, et a signé les contrats avec les entreprises qui, comme sous-traitants, s’occupent de la prestation de services d’aide à l’emploi dans les différentes régions que la Colombie-Britannique a identifiées. La preuve montre que l’administration des prestations et mesures par les sous-traitants s’est faite conformément à l’appel d’offres lancé par la province, et que la clause linguistique insérée dans les différents contrats rédigés par la Colombie-Britannique a été négociée par la province sans l’aide ou l’approbation d’EDSC. Ainsi, la province s’est engagée à faire quelque chose de concret pour les minorités linguistiques, dans le cadre de sa responsabilité ultime dans l’élaboration et l’offre de ses prestations et mesures.

[171]   L’Entente contient des dispositions sur l’évaluation du rendement des prestations et mesures mais, encore une fois, elles témoignent de l’absence de contrôle de la part d’EDSC et de la Commission. Pour mesurer l’efficacité de l’Entente, l’article 3.2 prévoit par exemple la remise au gouvernement fédéral de plans annuels préparés par la Colombie-Britannique sur l’évaluation du rendement. Ce plan annuel de la Colombie-Britannique doit présenter les enjeux relatifs au marché du travail, un éventail des prestations et mesures de la Colombie-Britannique, et les dépenses projetées pour chaque prestation et mesure. L’information sert pour le rapport ministériel d’EDSC sur le rendement.

[172]   Les articles 8, 9 et 11 de l’Entente prévoient que la Commission doit évaluer le rendement des prestations et mesures, et que la province doit s’engager à de telles évaluations périodiques. L’article 11 traite des rapports de contrôle et d’évaluation. Oui, il prévoit que le gouvernement fédéral « contrôlera et évaluera l’efficacité de l’aide offerte par la Colombie-Britannique relative aux prestations et mesures d’emploi ». Mais le tout est fait en vue de produire un rapport annuel de contrôle et d’évaluation que le ministre responsable déposera devant le Parlement. Selon l’affidavit de Duncan Shaw, l’objectif de cette évaluation du rendement est de s’assurer de la pertinence de la contribution financière et de l’atteinte des objectifs de l’Entente. Quant aux outils d’évaluation du rendement, l’article 18 de l’Entente requiert un état financier annuel et certifié par le vérificateur de la province et indiquant le montant des dépenses du programme liées aux prestations et mesures. Ainsi, on évalue le rendement par un état financier annuel et certifié par la province, et non pas par le vérificateur général fédéral ou des fonctionnaires fédéraux. Encore une fois, cela ne reflète pas une forme de contrôle par le gouvernement fédéral.

[173]   Cela dit, une certaine vérification financière des sommes attribuées à la province est compatible avec un constat d’absence de contrôle suffisant puisqu’elle est nécessaire pour les fins de faire rapport au Parlement sur les sommes dépensées, et pour le rapport annuel du vérificateur général sur le compte des opérations de l’assurance-emploi. Ceci, à nouveau, n’est pas synonyme d’accréditation, de confirmation ou d’approbation au sens de l’arrêt Desrochers CAF. En fait, comme l’a souligné l’avocat des défendeurs à l’audience, le plan annuel et l’évaluation du rendement rappellent plutôt ce que la Cour d’appel fédérale décrivait au paragraphe 57 de l’arrêt Desrochers CAF, soit des mesures de saine gestion des fonds publics.

[174]   Je souligne aussi la surveillance limitée des prestations de services d’aide à l’emploi par EDSC. La Colombie-Britannique a plutôt elle-même développé un cadre de gouvernance composé de plusieurs comités et panels chargés de chapeauter la mise en œuvre de différents aspects des prestations et mesures offertes dans le cadre du EPBC, incluant les services à la minorité linguistique francophone. L’affidavit de Hovan Baghdassarian en traite abondamment.

[175]   Au niveau de la gestion, l’Entente est rédigée de façon telle qu’aucune des parties n’a de pouvoir décisionnel sur l’autre. On parle de gestion conjointe. Ainsi, à l’article 22, l’Entente crée un comité de gestion fédéral-provincial, qui se réunit au moins deux fois par an, qui est coprésidé par les deux parties à l’Entente et qui sert de forum d’échange de renseignements et de discussion sur les défis liés au marché du travail auxquels font face les employeurs, employés et personnes sans emploi dans la province. Il est formé de représentants des deux paliers de gouvernement et les décisions s’y prennent par consensus. Comme l’indique Duncan Shaw dans son affidavit, il s’agit d’un forum d’échanges et de discussions pour soutenir les parties aux ententes de services, pour favoriser une approche intégrée et coordonner une efficacité administrative et opérationnelle, ainsi que pour partager l’expertise sur le marché du travail. Ce n’est pas une structure organisationnelle où le gouvernement fédéral pourrait dicter à la Colombie-Britannique de quelle façon elle doit gérer les prestations et mesures qu’elle a élaborées et mises en place. Le comité de gestion a une fonction consultative et a pour but d’optimiser la contribution financière du gouvernement fédéral plutôt que d’encadrer la prestation des services par la province.

[176]   Il y a de la consultation, mais une consultation n’équivaut pas à un contrôle. D’ailleurs, je m’empresse de souligner que le terme « consultation » ne figure pas dans l’énumération de six termes exprimant la notion de contrôle faite par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Desrochers CAF. Une consultation n’est pas du même acabit qu’une approbation ou un accord. Aussi, je ne suis pas persuadé que le fait pour le gouvernement fédéral de jouer un certain rôle consultatif dans la gestion de l’Entente démontre un niveau de contrôle suffisant pour répondre aux exigences de l’arrêt Desrochers CAF.

[177]   De la même manière, un « Official Languages Working Group » [traduction] « Groupe de travail sur les langues officielles » a été créé en 2013 pour réviser les services rendus aux francophones de la Colombie-Britannique et pour aider à la mise en œuvre de la clause linguistique de 1’Entente. Ce comité, mis sur pied par la province, permet de revoir les services rendus à la minorité francophone, et la mise en œuvre de la clause linguistique de l’Entente. De plus, une lettre d’entente renouvelant l’engagement de la Colombie-Britannique à offrir des prestations et mesures en français conformément à la clause linguistique de l’Entente, a aussi été mise en place, sans consigne d’EDSC à la Colombie-Britannique.

(ii)   Conclusion sur le degré de contrôle

[178]   Au bout du compte, je ne suis pas persuadé que la preuve au dossier soit suffisamment claire et convaincante pour conclure que, sur la base de la prépondérance des probabilités, le gouvernement fédéral exerce un « degré de contrôle » suffisant sur les activités de la Colombie-Britannique et que, dans son offre de prestations et mesures dans le cadre de l’Entente, la province se trouverait à agir au bénéfice d’EDSC ou de la Commission. Les dispositions de l’Entente et la façon dont les prestations et mesures sont effectivement administrées par la Colombie-Britannique pointent au contraire dans la direction opposée. Ce n’est donc pas une situation où, pour cette raison additionnelle, l’article 25 de la LLO entre en jeu.

4)    Le bien-fondé de la demande au moment de la plainte

[179]   Si la Colombie-Britannique avait agi « pour [le] compte » d’une institution fédérale et que l’article 25 et la partie IV s’appliquaient, il faudrait alors démontrer le bien-fondé de la plainte de la FFCB devant le commissaire, soit l’existence d’une violation des droits linguistiques énoncés à la partie IV à la date du dépôt de la plainte, en fonction des faits existant à ce moment-là et de la preuve faite devant la Cour. Toutefois, ayant déterminé que, dans le cadre de l’Entente, la Colombie-Britannique n’agit pas sous le contrôle d’EDSC ou de la Commission, que ni l’un ni l’autre ne lui a délégué ses fonctions et que la province offre ses services d’aide à l’emploi conformément à sa compétence législative, je n’ai pas à considérer si la demande de la FFCB au niveau de la partie IV était bien fondée au moment de sa plainte au commissaire, le 15 juin 2011.

5)    Conclusion sur la partie IV

[180]   Pour l’ensemble de ces raisons, je conclus que la partie IV de la LLO ne s’applique pas aux services d’aide à l’emploi visés par l’Entente. Du même souffle, il va de soi qu’aucune entrave à l’article 25 de la LLO ou au paragraphe 20(1) de la Charte ne s’est produite en l’instance. Je comprends que, comme l’a souligné le président de la FFCB, Réal Roy, dans son affidavit, les services d’aide à l’emploi sont d’une importance primordiale pour la communauté francophone de la Colombie-Britannique. Le travail, après tout, « est l’un des aspects les plus fondamentaux de la vie d’une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société » (Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, au paragraphe 91). Il est, comme la langue d’ailleurs, une composante essentielle de l’identité d’une personne (Shakov, aux paragraphes 111–112 (motifs dissidents, mais non sur ce point)).

[181]   Je sais aussi que l’article 25 de la LLO existe pour empêcher que, dans le cadre d’ententes avec des tiers, le gouvernement fédéral ne puisse se soustraire à l’emprise de la LLO et à ses obligations linguistiques en matière de langue de service, faire indirectement ce qu’il ne pourrait faire directement, et nier l’égalité réelle de statut et d’usage de la langue de la minorité linguistique (Desrochers CAF, au paragraphe 72). Mais ici, l’entente de paiements de transfert conclue entre le gouvernement fédéral et la Colombie-Britannique pour le développement du marché du travail dans la province a remis l’administration des services d’aide à l’emploi à une autorité provinciale, qui les fournit suivant un exercice valide de sa compétence législative. Et la Colombie-Britannique le fait sans être assujettie au contrôle d’EDSC ou de la Commission.

[182]   Les droits linguistiques doivent bénéficier d’une interprétation large et libérale susceptible de favoriser la survie et l’épanouissement des minorités de langue officielle au Canada, mais cette interprétation généreuse ne permet pas à la Cour de sortir du texte de la LLO et d’ignorer ce que le partage constitutionnel des compétences entre le Parlement et les provinces autorise.

C.   La partie VII de la LLO

[183]   Je passe maintenant à la deuxième question de fond soulevée par la FFCB, soit l’argument voulant qu’il y ait eu entorse à la partie VII de la LLO, et plus particulièrement à son article 41. Pour décider si EDSC et la Commission ont fait défaut de se conformer à l’article 41, il faut encore une fois que cette disposition (et plus globalement la partie VII) s’applique dans le contexte de l’Entente et des prestations et mesures offertes par la Colombie-Britannique. Il n’est pas contesté que ce soit le cas. Le paragraphe 41(1) de la LLO dispose que « [l]e gouvernement fédéral s’engage à favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada et à appuyer leur développement, ainsi qu’à promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne ». Pour sa part, le paragraphe 41(2) prescrit qu’il « incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que soient prises des mesures positives pour mettre en œuvre cet engagement » (en anglais, « […] that positive measures are taken […] »). Il ne fait nul doute qu’EDSC et la Commission soient des institutions fédérales assujetties à cette obligation, et qu’elles le demeurent même dans le contexte d’une entente fédérale-provinciale de développement du marché du travail comme celle négociée avec la Colombie-Britannique. Et ce, même si les services d’aide à l’emploi offerts par la province aux termes de l’Entente le sont dans l’exercice de sa compétence législative.

[184]   Toutefois, l’analyse ne s’arrête pas là. La question en litige est de déterminer si, à la lumière des faits et du droit applicable, EDSC et la Commission se sont effectivement conformés à leur obligation de prendre « des mesures positives » pour mettre en œuvre l’engagement prévu à l’article 41.

[185]   Pour les raisons qui suivent, je suis satisfait qu’en regard de l’interprétation qu’il convient de donner au paragraphe 41(2) de la LLO et de la preuve au dossier, les institutions fédérales en cause avaient pris « des mesures positives » au sens de la partie VII de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la FFCB auprès du commissaire. Ce n’est donc pas une situation où EDSC et la Commission ont manqué à leurs obligations aux termes de la partie VII. La FFCB et le commissaire maintiennent que les défendeurs auraient dû prendre davantage de mesures, que celles-ci auraient dû être plus ciblées sur les services d’aide à emploi ou encore qu’ils auraient dû en prendre de plus spécifiques eu égard à la clause linguistique contenue dans l’Entente, pour ainsi mieux appuyer l’épanouissement de la minorité francophone en Colombie-Britannique. Toutefois, ce faisant (et je le dis avec égards), ils se méprennent sur le contenu et la portée de l’obligation de « prendre des mesures positives » contenue au paragraphe 41(2) de la LLO. La question n’est pas de savoir si d’autres mesures positives auraient pu être prises par les défendeurs, ou si ces autres mesures seraient possibles ou souhaitables. La question est de déterminer si les défendeurs en ont prises et si elles contribuent aux objectifs de l’article 41.

1)    La question préliminaire du Guide

[186]   Une courte question préliminaire doit être réglée. Dans ses soumissions écrites, le commissaire propose que la réalisation des obligations des institutions fédérales de prendre des mesures positives sous l’article 41 soit évaluée à la lumière du Guide à l’intention des institutions fédérales sur la Partie VII (Promotion du français et de l’anglais) de la Loi sur les langues officielles, 2007 (Guide) élaboré par la ministre du Patrimoine canadien (Patrimoine Canada). Les défendeurs se sont opposés à ce que le commissaire invoque le Guide à l’appui de ses prétentions, car celui-ci serait irrecevable en preuve.

[187]   Comme je l’ai indiqué à l’audience, je suis d’accord avec les défendeurs : le Guide est irrecevable dans le contexte du recours de la FFCB. En effet, dans l’ordonnance de février 2017 qui a permis l’intervention du commissaire, le commissaire a été autorisé à intervenir, mais non à soumettre des éléments de preuve additionnels. Or, le Guide n’a jamais été déposé en preuve par les parties dans ce dossier. De plus, et personne ne le conteste, il ne s’agit pas d’un document dont la Cour pourrait prendre connaissance d’office. Dans ces circonstances, il est donc irrecevable, et je n’en ai pas tenu compte dans ma décision.

2)    Les prétentions des parties

[188]   Les parties ne s’entendent pas sur la portée de l’article 41 et de l’exigence faite aux institutions fédérales de prendre « des mesures positives ». C’est là le nœud du litige sur la partie VII de LLO.

a)    La FFCB

[189]   La FFCB plaide que les défendeurs ne se sont pas conformés à leur obligation de réaliser des mesures positives dans le cadre de l’Entente, obligation qu’ils ne peuvent déléguer à la Colombie-Britannique. Selon la FFCB, l’analyse quant à l’article 41 de la LLO doit se faire en fonction du contexte factuel de l’affaire, dont le fait que la communauté francophone est la bénéficiaire de la clause linguistique prévue à l’article 5.2 de l’Entente. Or, aux dires de la FFCB, la vitalité de la communauté linguistique francophone dépend des actions prises par EDSC et la Colombie-Britannique dans le cadre de l’Entente.

[190]   À l’audience devant la Cour, la FFCB a insisté sur le fait que l’adoption et la mise en place du modèle à « guichet unique » et ses effets néfastes sur les services d’aide à l’emploi offerts aux Britanno-Colombiens francophones constituaient une « mesure négative » servant de toile de fond à l’obligation prescrite par l’article 41. Aussi, dit la FFCB, les mesures positives acceptables aux termes de l’article 41 doivent concerner le même territoire, la même communauté linguistique et le même secteur d’intervention que cette mesure négative résultant de l’Entente.

[191]   La FFCB soutient que l’insertion de la clause linguistique dans l’Entente, alors qu’elle peut constituer une mesure positive, n’exempte pas les défendeurs de s’acquitter de leurs obligations en vertu de l’article 41 car, en pratique, cette clause ainsi que l’ensemble des dispositions liées à la mise en œuvre et au suivi des obligations linguistiques de l’Entente sont appliquées de manière arbitraire et chaotique, au détriment de la minorité francophone. Ainsi, la FFCB avance que l’examen mené par la Colombie-Britannique en 2010–2011 sur les services offerts en français, conformément à l’article 9 de l’Entente, n’est pas fiable. Selon elle, les résultats de l’examen se sont limités à des formules laconiques répétant que les services en français sont disponibles là où la demande est suffisante et faisant état des consultations effectuées. Ceci est nettement insuffisant à ses yeux.

[192]   Qui plus est, la FFCB allègue que l’article 10.1 de l’Entente, stipulant qu’EDSC doit utiliser certains renseignements personnels fournis par la Colombie-Britannique (dont ceux ayant trait à la langue officielle des clients) pour surveiller et évaluer les services d’aide à l’emploi offerts, ne fonctionne pas plus. Selon la FFCB, la preuve démontre qu’en pratique, les données recueillies quant à la langue officielle des clients ne sont pas complètes et que le comité de gestion (constitué aux termes de l’article 22 de l’Entente) n’en a jamais traité. Finalement, la FFCB remarque que les rapports de 2011, 2012 et 2012–2013 déposés au Parlement par EDSC aux termes de l’article 11.1 de l’Entente ne traitent aucunement de la disponibilité ou de la qualité de la prestation des services d’aide à l’emploi dans la langue de la minorité. La FFCB se plaint aussi du fait que ce sont les organismes anglophones eux-mêmes qui déterminent si les services en français ont été offerts par la Colombie-Britannique, et que les fonctionnaires unilingues de la province se fient à ce que ces organismes leur relaient. Or, ni la province ni les défendeurs ne vérifient l’exactitude de l’information transmise. Enfin, la FFCB fait valoir que, dans le cadre de l’élaboration de la prestation des services en français, la province ne tient pas compte de la spécificité des besoins uniques de la communauté francophone.

[193]   À l’audience, la FFCB a précisé le type d’ordonnances réparatrices que la Cour pourrait émettre dans les circonstances. J’en mentionne quelques-unes. Selon la FFCB, la Cour pourrait ainsi :

•           inviter EDSC à proposer à la communauté francophone et au commissaire un plan de mise en œuvre des obligations sous l’Entente afin de se conformer à la partie VII;

•           déclarer que ce qui est fait par les défendeurs n’est pas conforme à la partie VII et insuffisant, et énoncer des paramètres ou des indices de ce que seraient les mesures positives permettant à l’institution fédérale de se conformer à l’article 41;

•           ordonner aux défendeurs d’élaborer et de mettre en œuvre des mécanismes de suivi formels et permanents dans le cadre de l’Entente; ou encore,

•           ordonner à EDSC d’exiger le plein respect de l’Entente, de recourir aux mécanismes de suivi qui y sont prévus et d’utiliser les données auxquelles il a droit dans le cadre de l’Entente.

b)    Le commissaire

[194]   Pour sa part, le commissaire a axé ses soumissions sur les principes d’interprétation et le test juridique qui, selon lui, devraient prévaloir au niveau de l’article 41 de la LLO. Il soutient que l’interprétation de la partie VII doit se faire en fonction de l’intention législative qui l’anime, soit la mise en œuvre du paragraphe 16(3) de la Charte prévoyant la progression vers l’égalité de statut et d’usage du français et de l’anglais. D’après le commissaire, les dispositions prévues à l’article 41 de la LLO ont pour but d’assurer que l’épanouissement des minorités de langue officielle et le plein usage du français et de l’anglais soient des facteurs au cœur des processus décisionnels des institutions fédérales.

[195]   Ainsi, le commissaire est d’avis que l’obligation de prendre « des mesures positives » prévue à l’article 41 de la LLO comprend trois dimensions : 1) le recueil d’information et l’analyse d’impact des décisions envisagées; 2) l’obligation d’agir de façon à ne pas nuire à l’épanouissement des minorités de langue officielle; et 3) l’obligation d’agir de façon proactive pour permettre la mise en œuvre de l’engagement du gouvernement fédéral.

[196]   Le commissaire soutient par ailleurs que, dans l’évaluation des obligations découlant de la partie VII, la Cour doit apprécier les mesures positives prises par l’institution fédérale dans le cadre factuel plus particulier qui fait l’objet de la plainte devant le commissaire. Ainsi, ce ne sont pas toutes les mesures prises par une institution qui peuvent lui permettre de s’acquitter de ses responsabilités en vertu de la partie VII. En d’autres mots, les mesures positives doivent être examinées dans un contexte précis. Ceci étant, le commissaire reconnaît que les institutions fédérales bénéficient d’une certaine discrétion quant à la mise en œuvre des mesures positives.

[197]   Enfin, le commissaire propose plus spécifiquement que, dans le cadre d’ententes de paiements de transfert, une institution fédérale devrait être tenue de respecter la Politique sur les paiements de transfert du Secrétariat du Conseil du Trésor (Politique), laquelle énonce que, lorsque les programmes soutiennent des activités au profit des membres des communautés des deux langues officielles, leur conception et mise en œuvre doivent respecter les obligations du gouvernement fédéral sous la partie VII de la LLO. En tête de file figure ici, selon le commissaire, l’adoption d’une clause linguistique. Le commissaire ajoute cependant que les exigences en matière de mesures positives ne prennent pas fin du fait qu’une institution fédérale ait inséré une clause linguistique dans une entente fédérale-provinciale. Dans ses soumissions, il précise les étapes détaillées qui, à ses yeux, devraient être suivies en matière de clause linguistique pour satisfaire aux exigences découlant de la partie VII et de la Politique. Selon le commissaire, la prise de mesures positives n’est pas complète si le gouvernement fédéral ne prend aucune mesure pour appuyer la province dans la mise en œuvre des clauses linguistiques. Aux termes de la partie VII, dit le commissaire, une institution fédérale doit prendre « toutes les mesures possibles » (l’avocate du commissaire a parlé de « toutes les mesures qui seraient raisonnables » à l’audience devant la Cour) pour que la province puisse se décharger de ses obligations linguistiques. Ainsi, le commissaire affirme qu’au minimum, l’institution doit vérifier que la province a la capacité de respecter la clause linguistique, a une façon d’évaluer sa mise en œuvre, et possède les moyens de la faire respecter.

[198]   À l’audience, le commissaire a ajouté que la portée des mesures positives visées à la partie VII de la LLO doit nécessairement couvrir autre chose que ce qui est déjà prévu ailleurs dans la LLO, par exemple à la partie IV. Ainsi, une mesure qui se contenterait de reprendre une obligation prévue à la partie IV sur la langue de service ne constituerait pas une mesure positive sous la partie VII.

c)    EDSC et la Commission

[199]   De son côté, EDSC soumet que le paragraphe 41(2) de la LLO n’impose pas d’obligation précise aux institutions fédérales et leur laisse une entière discrétion dans l’élaboration et la mise en œuvre « des mesures positives ». Selon EDSC, la seule obligation qui soit justiciable, c’est une obligation générale d’agir, et la Cour ne peut imposer aux institutions fédérales des exigences ou des modalités spécifiques de mise en œuvre. Le rôle de la Cour se limiterait donc à déterminer si, oui ou non, « des mesures positives » ont été prises par l’institution fédérale. Or en l’espèce, soumet EDSC, les nombreuses mesures positives qu’il a mises en place au moment du dépôt de la plainte de la FFCB démontrent qu’il s’est conformé à la partie VII. Par ailleurs, EDSC avance que, contrairement à ce que plaide le commissaire, le paragraphe 41(2) de la LLO ne comprend ni une obligation générale de ne pas nuire aux CLOSM, ni une exigence de procéder à des recueils d’information ou des analyses d’impact.

[200]   EDSC ajoute que l’article 41 de la LLO ne peut servir à imposer des exigences relatives à la qualité égale des services qui relèveraient de la partie IV de la LLO ni être interprété comme imposant des mécanismes formels et permanents pour assurer la mise en œuvre des lignes directrices relevant de la LAE. De surcroît, le paragraphe 41(2) de la LLO prévoit expressément que la discrétion accordée par l’article 41 doit s’exercer « dans le respect des champs de compétence et des pouvoirs des provinces ». La Cour, dit EDSC, ne pourrait donc pas imposer à EDSC de prendre toutes les mesures positives possibles qu’évoquent la FFCB et le commissaire sans se trouver à empiéter sur la compétence législative de la Colombie-Britannique.

[201]   Enfin, EDSC souligne que la clause linguistique insérée dans l’Entente découle non pas d’une exigence prévue à la LLO et de l’obligation de prendre « des mesures positives », mais plutôt du paragraphe 63(1) de la LAE aux termes duquel, dans le cas d’accords de contribution comme l’Entente, les prestations et mesures similaires offertes par la province doivent correspondre aux lignes directrices de la partie II de LAE. Ce sont ces lignes directrices qui requièrent notamment de rendre les services offerts disponibles « dans l’une ou l’autre langue officielle là où l’importance de la demande le justifie ».

3)    L’interprétation de l’article 41

[202]   Le recours entrepris par la FFCB au niveau de la partie VII oblige d’abord de préciser la portée et l’étendue de l’obligation de prendre « des mesures positives » contenue à l’article 41. Ceci requiert, comme le veut la méthode bien acceptée d’interprétation des lois, de considérer le texte même de la loi, son contexte ainsi que son objet. Il faut s’arrêter au langage utilisé par le législateur dans son contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’économie de la loi, son objet et l’intention du législateur. Bien sûr, l’interprétation large et libérale qui doit prévaloir en matière de droits linguistiques continue de chapeauter la démarche.

a)    Le texte de la loi

[203]   Regardons d’abord le texte de la loi.

(i)    La partie VII

[204]   Il faut souligner en premier lieu que la partie VII diffère des autres parties de la LLO, et notamment de la partie IV également au centre du présent dossier. En effet, la partie VII édicte des obligations, alors que la partie IV crée des droits. Comme le dit la Cour suprême, « [i]l est clair, à la seule lecture du texte de la loi, que la distinction entre la partie IV et la partie VII est importante » (DesRochers CSC, au paragraphe 23). En fait, la partie VII de la LLO est distincte du reste de la LLO (Picard c. Canada (Commissaire aux brevets), 2010 CF 86, [2011] 2 R.C.F. 192 (Picard), au paragraphe 75). Ainsi, comme l’ont fait valoir avec justesse les défendeurs, la question qui se pose quand on parle de la partie VII n’est pas de déterminer si une mesure est en « violation » de cette partie, mais plutôt de savoir si l’institution fédérale a pris « des mesures positives ». Les dispositions de l’article 41 ne confèrent pas de droits aux Canadiens issus de minorités linguistiques; elles imposent plutôt aux institutions fédérales l’obligation d’œuvrer au bénéfice des communautés francophones et anglophones. Il y a ainsi une différence de formulation fondamentale entre la partie IV et la partie VII.

[205]   D’ailleurs, la LLO n’attribue pas à la partie VII le même statut que les autres parties de la loi : « [l]e paragraphe 82(1) est particulièrement révélateur à cet égard, puisqu’il établit la primauté de certaines parties seulement de la Loi sur toute autre loi, et la partie VII n’est pas de celles-là » (Forum des maires, au paragraphe 26). Seules les parties I à V de la LLO bénéficient de cette primauté. Il y a une certaine « asymétrie » dans la loi, pour reprendre le terme du juge Décary dans l’arrêt Forum des maires. Cette asymétrie reflète l’intention du législateur de ne pas traiter toutes les parties de la LLO de la même manière et sur un même pied. Bien sûr, la partie VII doit être lue en harmonie avec le reste de la LLO et avec ses objectifs fondamentaux de protection des minorités linguistiques et de promotion des langues officielles au Canada, mais elle joue dans un registre différent. On ne peut pas la mettre au même diapason que les autres parties. Le langage utilisé à la partie VII et le traitement que lui réserve le législateur dans la LLO le reflètent clairement.

[206]   Incidemment, la jurisprudence établit plus particulièrement que l’article 41 de la LLO ne peut devenir une simple redite de la partie IV ou servir à faire renaître les obligations de la partie IV sous le déguisement d’une obligation de prendre « des mesures positives » sous la partie VII. La partie VII couvre autre chose que la partie IV (Picard, au paragraphe 77). Autrement dit, les droits prévus sous la partie IV ne peuvent pas se réincarner sous les obligations de la partie VII et réapparaître sous le couvert de mesures positives. Le commissaire a d’ailleurs exprimé son accord avec cette interprétation lors de l’audience devant la Cour. Ceci signifie que l’obligation de prendre des mesures positives ne peut avoir pour objet d’imposer indirectement le régime juridique de la partie IV à une situation où ce régime ne s’applique pas directement. Ce principe demeure tout aussi valide dans le contexte d’ententes de paiements de transfert comme l’Entente.

(ii)   Le paragraphe 41(2)

[207]   Si on regarde maintenant les mots utilisés au paragraphe 41(2), la loi dit qu’il « incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que soient prises des mesures positives » (je souligne). « [D]es » est un article indéfini, et on peut en déduire que la disposition n’établit pas de seuil minimal ou de nombre minimal de mesures positives à atteindre. Le texte suggère qu’il s’agit d’une obligation générale de faire quelque chose et non d’une obligation dirigée vers un résultat précis. Le seul caractère que doivent revêtir les mesures, c’est d’être « positives ».

[208]   L’usage de l’article indéfini « des » suggère aussi l’octroi d’une discrétion aux institutions fédérales. La jurisprudence établit d’ailleurs que le texte de l’article 41 laisse une latitude appréciable aux institutions fédérales dans le choix des mesures positives. Dans l’affaire Picard, la juge Tremblay-Lamer reconnaît ainsi « que les décisions des institutions fédérales destinées à donner suite à l’engagement du gouvernement en vertu de la partie VII ont droit à une certaine déférence des tribunaux » (Picard, au paragraphe 75). Dans le même esprit, le juge Martineau dit dans la décision Canada (Langues officielles) c. CBC/Radio-Canada, 2014 CF 849, [2015] 3 R.C.F. 481 (Radio-Canada CF), infirmée pour d’autres motifs par 2015 CAF 251, [2016] 3 R.C.F. 55 que « [l]e choix des mesures positives les plus aptes à mettre en œuvre l’engagement du gouvernement est, en principe, laissé à chaque institution, sous réserve bien entendu de tout règlement applicable et des pouvoirs de supervision ou de coordination que le ministre du Patrimoine canadien et des Langues officielles et le président du Conseil du Trésor, peuvent posséder en la matière » (Radio-Canada CF, au paragraphe 41). En l’absence de règlement qui pourrait en circonscrire l’amplitude, la discrétion laissée aux institutions fédérales demeure donc entière. Ceci s’explique aisément. Les institutions fédérales sont les mieux placées pour déterminer, à l’intérieur du mandat institutionnel qui est le leur, quelles sont les mesures positives précises et spécifiques les mieux indiquées et les plus appropriées pour rencontrer l’engagement de favoriser l’épanouissement des minorités linguistiques et de promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne.

[209]   L’expression « mesures positives » n’est pas définie dans la LLO. Elle n’est pas non plus reprise ailleurs dans la loi; on ne la retrouve qu’à l’article 41. Selon les représentations de l’avocate des défendeurs faites à l’audience, l’adjectif « positives » voudrait simplement dire qui sont « au profit de » ou « au bénéfice de ». Si on regarde ce qu’en disent les dictionnaires, Le Petit Robert, 2018 définit l’adjectif « positif » comme signifiant notamment : « Opposé à négatif ou neutre A. sens courant : 1. Qui affirme qqch. [quelque chose]. Qui affirme du bien de qqn [quelqu’un], qqch [quelque chose] […] 3. Qui a un contenu réel, construit ou organisé ». De son côté, Le Petit Larousse Illustré, 2018 définit le terme ainsi : « 1. Qui repose sur qqch [quelque chose] de concret; réel […] 4. Qui a un effet favorable; constructif ». Enfin, l’adjectif « positive » en anglais comprend notamment les définitions suivantes dans le Canadian Oxford Dictionary, 2^e éd, 2004 : « 2 a having a helpful and constructive intention or attitude towards something.… 3 formally or explicitly stated; definite, unquestionable.… 8 tending in a direction naturally or arbitrarily taken as that of increase or progress » [traduction] (« 2 a avoir une intention ou une attitude utile et constructive envers quelque chose […] 3 formellement ou explicitement indiqué; défini, indiscutable […] 8 tendant dans une direction naturellement ou arbitrairement prise comme celle de l’augmentation ou du progrès »).

[210]   Ainsi, on peut tirer de ces définitions que, dans le contexte de l’article 41, des mesures « positives » seront des mesures concrètes qui sont prises avec l’intention d’avoir un effet favorable au bénéfice des minorités linguistiques au Canada et qui constituent une étape constructive dans l’engagement du paragraphe 41(1), soit la progression vers leur épanouissement et leur développement et la promotion des deux langues officielles. Une chose apparaît certaine cependant : la notion de « suffisance » à laquelle la FFCB a abondamment référé lors de l’audience n’est pas incluse dans le texte de l’article 41. Il n’y a pas de seuil au paragraphe 41(2), explicite ou implicite; ce que fait le paragraphe, c’est simplement d’imposer l’obligation générale de prendre « des mesures positives ». Le critère à employer pour mesurer si l’obligation faite aux institutions fédérales est satisfaite n’en est pas un de suffisance; c’en est un de pertinence, au sens où les mesures se doivent d’être « positives ». C’est cette qualité qui est en cause et que les tribunaux doivent apprécier à la lumière de la preuve devant eux. Aussi, lorsque la FFCB soutient que les défendeurs auraient manqué de se conformer à leur obligation aux termes de la partie VII parce qu’ils auraient omis de prendre les « mesures positives suffisantes », elle ajoute à la disposition un qualificatif et une exigence qui ne s’y trouvent pas.

[211]   Il faut aussi s’arrêter à la dimension « mesures » de l’expression « des mesures positives » au paragraphe 41(2). J’observe que le mot « mesures » utilisé par le législateur à l’article 41 n’est pas étranger à la LLO. Loin de là. C’est un mot auquel le législateur recourt fréquemment dans la LLO, à pas moins d’une vingtaine d’occasions. Le législateur l’emploie sous différentes parties et pour différents types de droits et d’obligations. Et il accompagne le mot « mesures » de qualificatifs parfois bien différents, qui circonscrivent le poids des obligations qu’il entend faire porter aux personnes et institutions visées par la prise des mesures concernées. On peut notamment recenser les expressions suivantes dans la LLO :

•           « les mesures voulues », en anglais « appropriate measures » (je souligne) (article 28 sur l’offre active, dans la partie IV);

•           « les mesures d’incitation qu’il [le gouverneur en conseil] estime nécessaires pour que soient effectivement assurés », en anglais « any regulations that the Governor in Council considers necessary » (je souligne) (article 33 sur la prise de règlements dans cadre de la partie IV);

•           « toutes autres mesures possibles », en anglais « such measures … as can reasonably be taken » (je souligne) (paragraphe 36(2) sur les obligations minimales en matière de langue de travail dans les régions désignées, à la partie V);

•           « toute autre mesure », en anglais « any other measures that are to be taken » (je souligne) (alinéa 38(1)b) sur les règlements possibles en matière de langue de travail, à la partie V);

•           « les mesures qu’il estime indiquées […] et, notamment, toute mesure », en anglais « such measures that the Minister considers appropriate … and … measures to » (je souligne) (paragraphe 43(1) sur la mise en œuvre de l’article 41 par Patrimoine Canada, à la partie VII);

•           « les mesures qu’il juge aptes à assurer la consultation », en anglais « such measures as that Minister considers appropriate » (je souligne) (paragraphe 43(2) sur la mise en œuvre par Patrimoine Canada, à la partie VII);

•           « toutes les mesures visant à assurer la reconnaissance », en anglais « all actions and measures …with a view to ensuring » (je souligne) (paragraphe 56(1) sur la mission du commissaire, à la partie IX).

[212]   J’arrête un moment pour faire remarquer que, même au sein de la courte partie VII, l’encadrement des obligations de « mesures » créées par le législateur n’est pas toujours du même ordre : l’obligation faite à Patrimoine Canada aux paragraphes 43(1) et 43(2) est plus précise et de plus grande envergure que celle contenue au paragraphe 41(2), le législateur intimant à cette institution fédérale de prendre « les mesures qu’[elle] estime indiquées pour favoriser » et « les mesures qu’[elle] juge aptes à assurer la consultation » (je souligne). C’est différent de l’obligation de prendre « des mesures positives » contenue au paragraphe 41(2).

[213]   Bref, même au sein de la LLO elle-même, le législateur a voulu que le concept de « mesures » en soit un à géométrie variable. Or, quand, dans une même loi, le législateur utilise le mot « mesures » tantôt avec l’article « les », tantôt avec les qualificatifs « voulues », « indiquées » ou « nécessaires », tantôt avec l’adverbe « toutes », on ne peut ignorer le fait qu’au paragraphe 41(2), il se soit contenté de parler « des mesures positives » à prendre par les institutions fédérales, avec l’article indéfini « des » et le qualificatif « positives », sans offrir davantage de précisions ou de caractère contraignant. Le législateur ne dit pas « mesures nécessaires »; il ne dit pas « mesures indiquées »; il ne dit pas « toutes les mesures possibles ». Clairement, le texte de la loi révèle que l’expression « des mesures positives » ne signifie pas la même chose que ces autres types de mesures. Elle ne revêt pas, à l’évidence, les mêmes attributs d’exhaustivité, de nécessité, de précision ou de suffisance qu’on retrouve ailleurs dans la LLO.

[214]   Ce n’est pas étonnant, car ce caractère plus général et moins spécifique de l’obligation contenue au paragraphe 41(2) fait écho à l’objet lui-même général qui fonde la partie VII, soit la promotion du français et de l’anglais. À la différence des parties I à V de la LLO, la partie VII ne vise pas à protéger ou établir certains droits linguistiques précis. Aussi, encore une fois, quand la FFCB et le commissaire parlent de « mesures nécessaires » ou de « toutes les mesures possibles » en faisant référence à l’obligation qui incomberait aux défendeurs aux termes de l’article 41, ils font fausse route et empruntent en fait à d’autres parties de la LLO qui prescrivent des actions visant des droits linguistiques et la protection de ceux-ci. C’est le cas, par exemple, des situations où le législateur utilise le mot « mesures » dans la partie IV sur la langue des communications et la prestation de services ou dans la partie V sur la langue de travail. Si le Parlement avait voulu parler des mesures positives « nécessaires », de « toutes les mesures qui seraient raisonnables » ou de « les » mesures positives à l’article 41, il l’aurait fait expressément, comme il n’a pas hésité à le faire pour d’autres dispositions au sein même de la LLO.

[215]   Versé qu’il est dans la protection et la défense des droits linguistiques, et investi par la LLO du mandat de promouvoir la reconnaissance du statut de chacune des langues officielles au Canada, on peut aisément comprendre que ce soit ainsi que le commissaire veuille lire la partie VII de la LLO et souhaiterait la voir interprétée et appliquée par les tribunaux. On peut aussi aisément imaginer que les minorités linguistiques au Canada (dont la minorité francophone de la Colombie-Britannique que la FFCB représente) le souhaiteraient également. Cependant, ce n’est pas ce que dit le texte de l’article 41.

[216]   En somme, l’article 41 n’impose pas d’obligations précises et particulières aux institutions fédérales. Rien dans le langage utilisé au paragraphe 41(2) n’évoque quelque spécificité que ce soit. Dans cet esprit, la Cour a ainsi déjà déterminé que le paragraphe 41(2) de la LLO ne prescrit pas de cadre ou de méthodologie spécifique (Fédération des communautés francophones et acadienne du Canada c. Canada (Procureur général), 2010 CF 999, [2012] 2 R.C.F. 23 (FCFA), au paragraphe 41). Dans cette affaire FCFA, le juge Boivin [tel était alors son titre] a opiné que les mesures positives ne peuvent être interprétées comme comportant le devoir d’adopter une certaine méthode de récolte de données. La Cour a décidé que la partie VII de la LLO n’imposait pas au gouvernement fédéral l’obligation de recueillir de l’information dans le cadre du recensement par l’entremise d’un questionnaire long, car aucune disposition ne l’exigeait dans la LLO et que rien dans la Loi sur la statistique, L.R.C. (1985), ch. S-19 ne prévoyait d’obligations en matière linguistique. Ainsi, l’article 41 ne commande pas de méthodologie particulière ou de cadre précis.

[217]   À cet égard, la condition préalable dont le commissaire fait le premier volet du test qu’il suggère à la Cour pour déterminer ce qui compose l’obligation de prendre « des mesures positives » va donc au-delà du langage de la disposition. Je partage l’avis des défendeurs qu’en voulant exiger une méthode d’analyse d’impact et de recueil d’informations par les institutions fédérales, le commissaire tente de faire de l’article 41 une mesure de contrôle qui ne correspond pas avec le langage et l’objet de la disposition. Ce volet ne peut, à mon avis, faire partie des paramètres qui peuvent aider les tribunaux à cerner la portée de l’obligation de prendre « des mesures positives ».

(iii)  Les compétences provinciales

[218]   Deux autres importantes remarques doivent être faites au sujet du texte de la loi. D’une part, le paragraphe 41(2) de la LLO prescrit expressément que la mise en œuvre, par le biais « des mesures positives », de l’engagement à favoriser l’épanouissement des minorités linguistiques et à promouvoir la pleine reconnaissance des deux langues officielles « se fait dans le respect des champs de compétence et des pouvoirs des provinces ». Les mesures positives ne peuvent donc se traduire par un empiétement des champs de compétence provinciale et une érosion de l’exercice valide de ces compétences. C’est, bien sûr, un considérant majeur à retenir en ce qui concerne les services d’aide à l’emploi visés par l’Entente et qui sont validement offerts par la Colombie-Britannique dans le cadre de sa compétence législative provinciale.

(iv)  Le paragraphe 41(3) et les règlements

[219]   La seconde remarque porte sur le paragraphe 41(3) de la LLO, qui autorise expressément le gouvernement fédéral à « fixer », par règlement, « les modalités d’exécution des obligations que la présente partie impose ». La structure même de l’obligation créée à l’article 41 prévoit l’adoption de règlements qui préciseront ses modalités d’exécution et de mise en œuvre. Cependant, aucun règlement n’a encore été adopté par le gouvernement fédéral sous ce paragraphe de la loi. J’y reviens plus loin dans la discussion du contexte entourant l’adoption de l’article 41; c’est un facteur significatif dans le présent dossier.

[220]   La FFCB soumet que le paragraphe 41(3) ne parle que de « fixer les modalités d’exécution des obligations que la présente partie impose » (« may make regulations … prescribing the manner in which any duties of those institutions under this Part are to be carried out », dans la version anglaise), et qu’il ne serait alors pas question ici de prévoir par règlement quelles pourraient être les mesures positives. Selon la FFCB, la disposition viserait simplement les modalités techniques d’exécution des obligations, et non ce sur quoi peuvent porter les mesures positives. Je ne vois pas les choses du même œil, et je ne partage pas cette lecture du paragraphe 41(3). Au contraire, je suis d’avis que le législateur parle ici clairement de règlements sur les modalités d’exécution relatives à l’obligation de prendre « des mesures positives » pour favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada et la promotion de l’usage des deux langues officielles. Il vise donc la façon dont cette obligation générale devrait s’exprimer ainsi que les exigences auxquelles les institutions fédérales pourraient se voir assujetties dans l’exécution de celle-ci.

[221]   Toute la structure et l’économie de l’article 41 s’articulent autour d’un premier paragraphe qui décrit l’engagement pris par le gouvernement fédéral envers les minorités linguistiques, d’un second qui édicte l’obligation générale faite aux institutions fédérales de prendre des mesures positives, et d’un troisième qui prévoit l’adoption de modalités plus précises d’application et de mise en œuvre par voie de règlement. Aucun règlement n’ayant été adopté à ce jour, il s’ensuit que la nature précise de l’obligation contenue au paragraphe 41(2) reste générale et indéterminée à ce jour, et n’a pas la spécificité que les règlements devaient et pourraient lui conférer.

b)    Le contexte de la loi

[222]   Un retour sur le contexte de l’adoption de l’article 41 vient appuyer et renforcir ce qui ressort du texte même de la disposition. L’article 41 de la LLO tel qu’on le connaît aujourd’hui tire son origine d’une modification législative apportée à la loi en novembre 2005 par l’adoption du projet de loi S-3, Loi modifiant la Loi sur les langues officielles (promotion du français et de l’anglais), L.C. 2005, ch. 41. Les paragraphes 41(2) et 41(3) actuels ont alors été ajoutés à la loi par le truchement d’un amendement, incorporant alors cette nouvelle obligation de prendre « des mesures positives » pour mettre en œuvre l’engagement de l’article 41. Le projet de loi S-3 était le résultat d’une initiative du défunt sénateur Jean-Robert Gauthier, décrit à juste titre par le juge Décary comme « un des plus ardents défenseurs des droits linguistiques au Canada » (Forum des maires, au paragraphe 44). Ce projet de loi avait été mis en branle en réponse à la position du gouvernement fédéral voulant que l’article 41 n’ait qu’un pouvoir déclaratoire et non-exécutoire. L’amendement répondait aussi à la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Forum des maires, où la Cour avait conclu que l’article 41 d’alors ne créait pas de droit ou d’obligation susceptible d’être sanctionné par les tribunaux (Forum des maires, au paragraphe 46). L’objectif, pour reprendre les mots qui semblent avoir été popularisés à l’origine par le sénateur Gauthier, était de donner des « dents » à la partie VII de la LLO.

[223]   Il est maintenant bien établi que les comptes rendus des débats parlementaires peuvent aider pour déterminer l’intention du législateur et interpréter une loi, dans la mesure où ils sont pertinents et fiables, et où on ne leur attache pas une importance excessive (Rizzo, aux paragraphes 31 et 35; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, à la page 484). Dans le cas de l’amendement de 2005 qui a débouché sur le paragraphe 41(2) actuel de la LLO, ces débats parlementaires offrent un éclairage utile sur la portée de l’obligation de prendre « des mesures positives ». L’historique législatif et les débats parlementaires sont particulièrement révélateurs de la volonté législative au sujet 1) de la nature générale de l’obligation de prendre « des mesures positives » et 2) du rôle attendu des règlements envisagés au paragraphe 41(3) dans la structure et le déploiement de cette obligation. Les deux éléments convergent vers une absence de spécificité dans la portée de l’obligation de prendre « des mesures positives » contenue au paragraphe 41(2) lui-même.

(i)    Une obligation générale d’agir

[224]   Comme les parties en ont convenu lors de l’audience devant la Cour, l’intention de l’amendement à l’article 41 n’était pas d’introduire une obligation de résultat au niveau des « mesures positives » à prendre. On voulait plutôt créer, comme l’a dit le commissaire dans ses soumissions, une « obligation d’agir ». Les débats parlementaires entourant l’adoption de l’amendement de 2005 font effectivement écho à ce qui transpire du texte même de la loi, soit le caractère général de l’obligation contenue à l’article 41.

[225]   Ainsi, la commissaire de l’époque, Dyane Adam, avait alors dit de l’obligation qu’elle imposait au gouvernement fédéral un devoir d’agir et d’être proactif dans la mise en œuvre de la partie VII (Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 44 (6 octobre 2005), à la page 0905 (Dyane Adam)). La commissaire avait confirmé que la modification ne créait ni une obligation de moyen, ni une obligation de résultat, mais plutôt une « obligation d’agir » (Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 44 (6 octobre 2005), à la page 0905 (Dyane Adam)). D’ailleurs, pour dissiper toute ambiguïté quant à la nature de l’obligation, le comité de la Chambre des communes avait accepté de modifier la version initiale du projet de loi proposé par le sénateur Gauthier pour remplacer les termes « des mesures positives pour assurer la mise en œuvre de cet engagement » par « des mesures positives pour mettre en œuvre cet engagement » (je souligne); la raison de la modification étant que le mot « assurer » aurait pu être interprété comme imposant une obligation de résultat, ce qui n’était pas souhaité (Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 44 (6 octobre 2005), aux pages 0905–0915, 0930, 0950, 1005 et 1030 (Dyane Adam, Marc Godbout, Paule Brunelle et Guy Côté)).

[226]   Plusieurs autres témoignages entendus lors des débats parlementaires sur le projet de loi S-3 confirment que l’amendement à l’article 41 de la LLO et l’insertion de l’obligation de prendre « des mesures positives » ne visaient pas à créer d’obligation de résultat ou de prendre des mesures qui mèneraient directement à l’épanouissement des communautés francophones et anglophones minoritaires ou à la promotion des deux langues officielles (voir par exemple : Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 44 (6 octobre 2005), aux pages 0940–0945 (Pierre Poilievre et Dyane Adam); Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 38 (14 juin 2005), à la page 1035 (Pierre Foucher); Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 41 (28 septembre 2005), à la page 1620 (Irwin Cotler); Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 41 (28 septembre 2005), à la page 1720 (Michel Francoeur)). Ainsi, une obligation de prendre des mesures positives au sens du paragraphe 41(2), c’est plutôt une obligation de moyen des institutions fédérales, celle de prendre des mesures au profit des CLOSM afin de répondre à l’engagement du paragraphe 41(1). En d’autres mots, il ressort des débats parlementaires que l’article 41 crée une obligation « pour le gouvernement de faire des choses, et il sera tenu responsable s’il ne fait rien » (Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 38 (14 juin 2005), à la page 1035 (Pierre Foucher)).

[227]   Le commissaire dit aujourd’hui que cette obligation de prendre « des mesures positives » emporte non seulement celle d’agir, mais aussi celle de ne pas nuire. Les défendeurs répondent que ceci n’est pas au texte de la loi et que le paragraphe 41(2) n’impose pas une telle « obligation de ne pas nuire ». Je pense qu’une position légèrement plus nuancée doit prévaloir. Il est vrai que, dans les débats parlementaires de l’époque, il n’est pas mentionné de façon expresse que l’obligation de prendre « des mesures positives » comprenait aussi pour les institutions fédérales une obligation de ne pas nuire; on parlait toujours d’une obligation d’agir (voir Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n^o 44 (6 octobre 2005), aux pages 0905–1000 (Dyane Adam)). Je conviens aussi que le texte de la loi ne parle que de mesures « positives ». Toutefois, il me semble que le corollaire évident et implicite d’une obligation de prendre « des mesures positives » est que la dimension négative des mesures envisagées doit faire partie de l’équation. Je ne l’exprimerais pas en termes « d’obligation de ne pas nuire » mais plutôt, dans le cadre de cette « obligation d’agir » qui n’est pas contestée, en termes « d’obligation d’agir de façon à ne pas nuire » à la mise en œuvre de l’engagement prévu au paragraphe 41(1). Si j’adopte une interprétation libérale et téléologique compatible avec le maintien et l’épanouissement des langues officielles au Canada, je vois mal comment l’appréciation d’une obligation générale d’agir de façon positive pourrait ne pas inclure une considération des effets défavorables que les mesures envisagées par les institutions fédérales pourraient avoir pour les minorités linguistiques en cause.

[228]   C’est en ce sens, je crois, qu’il faut comprendre que les « mesures positives » incluent une obligation d’agir non seulement de façon active mais aussi de façon à ne pas nuire. Ce n’est pas ajouter au texte de la loi que de l’interpréter ainsi; c’est lui donner son plein sens ordinaire et grammatical, en harmonie avec l’économie de la loi, son objet et l’intention du législateur, tout en gardant à l’esprit l’approche large et libérale qui doit prévaloir en matière de droits linguistiques. D’ailleurs, dans la décision Radio-Canada CF, le juge Martineau avait reconnu que la partie VII de la LLO, et notamment l’article 41, « impose également l’obligation d’agir de façon à ne pas nuire au développement et à l’épanouissement des minorités anglophones et francophones du Canada » (je souligne) (Radio-Canada CF, au paragraphe 33).

[229]   Cela dit, je conviens avec les défendeurs que cette obligation d’agir de façon à ne pas nuire ne peut avoir pour effet d’aboutir à l’importation, dans la partie VII, de la théorie dite de l’encliquetage rejetée par les tribunaux (Lalonde c. Ontario (Commission de restructuration des services de santé) (2001), 56 O.R. (3d) 505 (C.A.), aux paragraphes 90–94).

(ii)   Le pouvoir d’adopter des règlements

[230]   L’historique législatif et les travaux préparatoires sont aussi instructifs, et tout à fait convaincants, quant à la signification et au rôle du paragraphe 41(3) octroyant au gouvernement fédéral le pouvoir d’adopter des règlements sur les modalités d’exécution des obligations créées par l’article 41. Il apparaît en effet clairement des débats parlementaires que l’engagement de prendre « des mesures positives » devait s’accompagner et être mis en œuvre par l’adoption de règlements. Il a d’ailleurs été tenu pour acquis, dans le cadre de l’amendement de l’article 41, que le gouvernement fédéral allait adopter des règlements d’application pour préciser la teneur de l’obligation générale de prendre « des mesures positives ».

[231]   On comprend ainsi des débats parlementaires que ce sont les règlements adoptés en vertu du paragraphe 41(3) qui constituaient le mécanisme envisagé pour donner des « dents » à l’article 41 et à l’obligation de prendre « des mesures positives ». Comme l’a alors dit le sénateur Gauthier, parrain du projet de loi, « une loi ou un article de loi sans règlement est comme un chien de garde sans dents. Certains diront même que c’est un chien de poche » (je souligne) (Délibérations du Comité sénatorial permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n°1 (18 octobre 2004), à la page 20 (Jean-Robert Gauthier)). Et le sénateur d’ajouter :

Le pouvoir d’adopter un règlement permettra au gouvernement de préciser la portée des obligations des institutions en ce qui concerne le développement des communautés […]

 

Aussi, à titre d’exemple, un tel règlement pourrait imposer aux institutions l’obligation : un, de déterminer si leurs politiques et programmes ont une incidence sur la promotion de la dualité linguistique et le développement des communautés minoritaires dès les premières étapes de leur élaboration jusqu’à leur mise en œuvre; deux, les institutions auraient l’obligation de consulter, s’il y a lieu, les publics intéressés, en particulier les représentants des communautés minoritaires de langue officielle dans le cadre de l’élaboration ou de la mise en œuvre de politiques et de programmes; et trois, elles devraient être en mesure de décrire leur démarche et de démontrer qu’elles ont pris en compte les besoins des communautés.

Délibérations du Comité sénatorial permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n°1 (18 octobre 2004), aux pages 21–22 (Jean-Robert Gauthier).

     Il est plutôt difficile d’intenter un recours en justice quand une loi n’a pas de règlement, quand on ne connaît pas l’application ou l’exécution de la loi.

[…]

     Il nous faut des directives claires et précises pour savoir comment s’applique la loi. Il faut des règlements. [Je souligne.]

 

Débats du Sénat, 38^e lég., 1^re sess., vol. 142, n° 7 (21 octobre 2004), aux pages 1550–1600 (Jean-Robert Gauthier).

[232]   D’ailleurs, le sénateur Gauthier est aussi cité par le juge Décary dans l’arrêt Forum des maires en des termes on ne peut plus clairs eu égard à la nécessité d’un règlement pour mettre en vigueur efficacement l’article 41 et la partie VII de la LLO (Forum des maires, au paragraphe 44) :

Présentement, aucun règlement ne régit la partie VII de la Loi sur les langues officielles. Par conséquent, il n’y en a aucun pour l’article 41. Une loi sans règlement est un chien de garde qui n’a pas de dents ou un chien de poche, comme on disait autrefois. Il faut donner à la loi un pouvoir exécutoire accompagné, bien sûr, de règlements. [Je souligne.]

[233]   La commissaire de l’époque abondait dans le même sens en ajoutant que l’amendement « permettra au gouvernement de préciser, par le biais d’un règlement, de quelle façon les institutions doivent agir afin d’appuyer le développement des communautés et de promouvoir la pleine connaissance du français et de l’anglais » (je souligne) (Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n°44 (6 octobre 2005), à la page 0905 (Dyane Adam)). Pour M^me Adam, la seule façon d’assurer que l’obligation d’adopter « des mesures positives » soit respectée était d’adopter un règlement à cet effet, pour ne pas que les mesures positives dépendent du bon vouloir des décideurs en place (Témoignages du Comité permanent des langues officielles, 38^e lég., 1^re sess., n°44 (6 octobre 2005), à la page 0930 (Dyane Adam) :

     Il y a la possibilité aussi, dans ce projet de loi, de créer un règlement, qui est quand même un outil fort important. Le règlement est un peu la ligne de conduite émise par le gouvernement pour réaliser l’objectif de la loi. Comme l’appareil fédéral est très grand et qu’il y a plusieurs acteurs, il est important qu’on ait tous la même compréhension de nos obligations et les mêmes lignes directrices. C’est ce qu’on n’a pas en ce moment. Le projet de loi est donc assurément un ajout positif.

[…] Il s’agit d’adopter un règlement et ensuite, bien sûr, d’établir des mécanismes de contrôle et de surveillance pour évaluer annuellement leur performance, comme on se doit d’évaluer maintenant toutes les institutions fédérales. Les ministères pourront évaluer leur performance non pas en fonction seulement des autres objectifs de la loi, mais aussi en vertu de cet aspect de notre loi. [Je souligne.]

[234]   Les termes d’une loi prennent la couleur de leur contexte (Bell ExpressVu, au paragraphe 27) et, ici, l’historique parlementaire de l’article 41 dépeint un contexte où l’expression « des mesures positives » décrivait une obligation d’agir de portée générale pour les institutions fédérales, à qui seuls les règlements à être adoptés en vertu du paragraphe 41(3) pouvaient conférer plus de spécificité et de précisions. À la lumière des commentaires prononcés lors des débats parlementaires sur l’adoption des amendements de 2005, il apparaît manifeste que l’intention du législateur était d’utiliser le mécanisme du règlement pour préciser et déterminer comment les institutions fédérales pourraient se conformer à l’obligation de prendre « des mesures positives », et ainsi exprimer ce sur quoi le paragraphe 41(2) est demeuré muet. Ces débats parlementaires confirment ce que la structure de l’article 41 et les trois paragraphes qui le composent ont établi.

[235]   À maints égards, ce que la FFCB et le commissaire proposent et souhaitent dans leur interprétation de la portée de l’obligation de prendre « des mesures positives » au paragraphe 41(2), c’est ce qui devait faire l’objet de règlements en vertu du paragraphe 41(3) de la LLO. Leurs propositions rejoignent d’ailleurs ce que le sénateur Gauthier avait évoqué comme règlements potentiels. Par exemple, on recherche une spécificité accrue du type de mesures positives à adopter; l’exigence d’une méthode spécifique d’analyse des besoins des CLOSM; ou encore un lien plus étroit entre les mesures positives envisagées et des politiques, programmes ou situations particulières des institutions fédérales. Je suis d’accord avec la FFCB que ce n’est pas parce qu’il n’y a pas encore de règlement que la partie VII n’a pas de force exécutoire. Toutefois, à mon avis, sans règlement précisant sa portée et son étendue, le paragraphe 41(2) ne saurait emporter l’exigence de spécificité accrue ou de lien avec des programmes ou des situations factuelles particulières que la FFCB et le commissaire veulent lui prêter. L’intention du législateur, c’était que cette spécificité vienne des règlements. Sans ces précisions qui ne peuvent résulter que de règlements toujours en devenir, les tribunaux ne peuvent pas sanctionner les institutions fédérales pour un défaut de se conformer à des obligations que la LLO ne leur impose pas. Ou du moins pas encore.

[236]   En somme, dans un contexte où le pouvoir d’adopter des règlements existe et où tant la structure que l’intention de l’article 41 étaient de voir ceux-ci apporter les précisions requises pour la mise en œuvre de l’obligation générale de prendre « des mesures positives », la Cour ne peut interpréter cette obligation comme emportant celle de prendre des mesures positives spécifiques et sanctionner les institutions fédérales pour ne pas l’avoir fait. En me demandant de préciser comme elles le souhaitent la portée de l’obligation faite aux institutions fédérales de prendre « des mesures positives », la FFCB et le commissaire voudraient en fait que je me substitue au gouvernement fédéral et que je m’aventure sur un terrain que le pouvoir exécutif s’est abstenu ― ou a refusé ― de fouler jusqu’à maintenant, bien que le pouvoir législatif lui ait confié les outils et la responsabilité pour le faire depuis déjà plus de 12 ans.

[237]   Le gouvernement est bien sûr libre de choisir de rester sur la touche, mais il n’appartient pas aux tribunaux d’usurper son rôle et de dicter les règles précises du jeu au niveau de l’obligation qui incombe aux institutions fédérales de prendre des mesures positives. Ce serait aller à l’encontre de l’intention du législateur qui a clairement prévu que la spécificité de l’obligation viendrait des règlements. Comme la Cour suprême vient de le rappeler, la primauté du droit repose sur la différence et sur l’équilibre qui doit s’opérer entre le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire (Comeau, au paragraphe 83).

[238]   Le Parlement a déjà, en adoptant le paragraphe 41(2) et en élargissant le recours judiciaire de l’article 77 à la partie VII, donné des « dents » à l’article 41, selon l’expression consacrée du sénateur Gauthier. Pour poursuivre dans l’esprit de cette métaphore canine qui semble coller à la partie VII depuis la genèse de l’amendement de 2005, si le gouvernement fédéral veut non seulement que l’article 41 ait des dents, mais aussi que l’obligation de prendre des mesures positives ait du mordant, il peut le faire par le biais de son pouvoir réglementaire. C’est ce qui était attendu de lui lorsque l’obligation a été mise en place. Ce n’est pas à la Cour de mettre les chaussures du pouvoir exécutif et d’intervenir là où le gouvernement fédéral n’a pas voulu le faire. Comme le disait avec justesse le juge Martineau dans la décision Radio-Canada CF, le recours sous l’article 77 ne permet pas à la Cour « d’entrer en quelque sorte dans l’arène politique et de se substituer au pouvoir politique en dictant au gouvernement ainsi qu’aux institutions fédérales quels programmes établir en vertu de l’article 41 de la LLO » (Radio-Canada CF, au paragraphe 67). C’est là le rôle et le travail du pouvoir exécutif, qui en a expressément les moyens aux termes du paragraphe 41(3) de la LLO.

(c)   L’objet de l’article 41

[239]   Un dernier mot sur l’objet de la loi. L’article 41 de la LLO fait état d’un « engagement » du gouvernement fédéral, soit celui de contribuer à la vitalité et l’épanouissement des CLOSM et à la promotion des deux langues officielles au Canada. Cet engagement reprend les grandes lignes d’un des attendus contenus au préambule de la loi et fait aussi écho à l’objet même de la LLO contenu à son article 2b). De plus, la partie VII de la LLO, qui s’intitule « Promotion du français et de l’anglais », a pour fondement les paragraphes 16(1) et 16(3) de la Charte, car elle a pour effet de codifier l’obligation du gouvernement fédéral de veiller au développement des communautés de langues officielles.

[240]   En dépit de toute la discrétion dont bénéficient les institutions fédérales aux termes du paragraphe 41(2), il n’en demeure donc pas moins que des « mesures positives » doivent être adoptées par les institutions fédérales (il leur en « incombe ») dans le but de favoriser l’épanouissement des communautés de langue officielle en situation minoritaire et pour viser l’égalité réelle des deux communautés de langue officielle au Canada. En ce sens, aussi large que puisse être la discrétion qu’on peut lire au paragraphe 41(2), et aussi générale que puisse être l’obligation d’agir des institutions fédérales, il reste que l’exercice de cette discrétion doit déboucher sur l’adoption de mesures positives quelconques par les institutions fédérales et qu’il faut des indicateurs vers lesquels elles (et les tribunaux) peuvent se rabattre pour déterminer ce qui constitue une mesure positive acceptable et ce qui n’en est pas une. La discrétion doit tout de même s’exercer en regard de certains paramètres qui vont en baliser l’exercice.

4)    Les attributs des « mesures positives »

[241]   Quels sont les enseignements à tirer de cet examen du texte, du contexte et de l’objet de l’article 41 de la LLO ? Quels sont, dans l’état actuel du régime juridique de la partie VII, les attributs de l’obligation de prendre « des mesures positives » qui doivent guider les tribunaux dans leur appréciation de la preuve et leur détermination de savoir si, dans un cas particulier, une institution fédérale s’est conformée à son obligation ?

a)    Les cadres proposés par le commissaire et la FFCB

[242]   Le commissaire avait proposé un test à trois volets pour aider à définir les attributs des « mesures positives ». Pour les raisons mentionnées plus haut, je suis d’avis que la spécificité de la méthode de recueil d’information décrite à son premier volet suffit pour la disqualifier. Accueillir ce qu’a proposé le commissaire serait imposer un cadre et une méthodologie que l’article 41 ne prévoit tout simplement pas et que la jurisprudence a rejetés (FCFA, au paragraphe 41). Toutefois, les deux autres volets, soient l’obligation d’agir de façon active et la prise en compte des effets défavorables des mesures envisagées, soit l’obligation d’agir de façon à ne pas nuire, s’inscrivent dans les paramètres qui doivent guider les institutions fédérales et les tribunaux dans l’appréciation de l’existence de « mesures positives ».

[243]   La FFCB (appuyée en cela par le commissaire) suggérait de son côté que les mesures positives acceptables devraient concerner la même communauté linguistique, le même territoire (soit la province visée), et le même champ d’application que ce qui a fait l’objet de la plainte logée devant le commissaire et de l’atteinte alléguée à l’épanouissement de la minorité linguistique visée. Je suis d’accord avec les critères d’une même communauté linguistique et d’un même territoire compte tenu du langage relatif à l’engagement du gouvernement fédéral au paragraphe 41(1) : on y parle de favoriser l’épanouissement « des minorités francophones et anglophones du Canada », et une interprétation large et libérale de cette disposition cadre avec l’idée qu’on puisse ici référer à des communautés linguistiques spécifiques sur une partie du territoire canadien (soit une province).

[244]   Cependant, l’exigence que les mesures positives soient limitées à des initiatives ou programmes particuliers des institutions fédérales ou reliées directement au cadre factuel précis de la plainte logée au commissaire emporte un degré de spécificité qui n’est pas dans le texte de la loi, qui ne ressort pas de son contexte ou de son objet et qui, en l’absence de règlement à cet effet, ne respecterait pas la portée générale de l’obligation faite aux institutions fédérales par le paragraphe 41(2).

[245]   C’est sur le jugement dans l’affaire Picard que la FFCB et le commissaire s’appuient pour soumettre que les mesures positives de l’article 41 devraient être reliées aux circonstances particulières de la situation en cause et devraient donc, en l’espèce, être des mesures positives en lien avec les prestations de services d’aide à l’emploi offerts par la Colombie-Britannique dans le cadre de l’Entente. Je considère qu’il s’agit là d’une lecture incorrecte et trop étroite de la décision Picard.

[246]   Dans l’affaire Picard, la juge Tremblay-Lamer avait conclu que le défaut de rendre disponible des brevets dans les deux langues officielles portait atteinte à la partie VII de la LLO et à l’obligation de prendre « des mesures positives », et elle avait imposé une réparation en conséquence. La juge Tremblay-Lamer y avait notamment déterminé que le fait que le gouvernement fédéral prenne des mesures positives destinées à favoriser l’épanouissement des communautés linguistiques et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne n’était pas suffisant pour s’acquitter de l’obligation de l’institution fédérale (en l’occurrence, le Bureau des brevets) sous la partie VII. Elle a fait expressément référence à « tous les efforts du gouvernement fédéral en matière de politiques linguistiques » (Picard, au paragraphe 67) et à « l’ensemble de la politique linguistique du gouvernement » (au paragraphe 68) pour conclure que les actions et mesures positives de nature aussi générale ne permettent pas à une institution fédérale de se décharger du devoir imposé par la partie VII. La juge Tremblay-Lamer a ajouté, toujours au paragraphe 68, que les tribunaux avaient « l’habitude de se prononcer sur les circonstances factuelles relatives à une décision particulière ». Je ne suis pas persuadé qu’on peut inférer de ces propos que la Cour a interprété l’expression « des mesures positives » comme signifiant des mesures restreintes à une décision particulière de l’institution fédérale ou à la situation spécifique reliée à une plainte. Elle traçait plutôt l’opposition entre l’obligation qui incombe au Bureau des brevets « en tant qu’institution fédérale » et la politique linguistique plus globale du gouvernement en entier (Picard, au paragraphe 69).

[247]   Je précise que, dans l’affaire Picard, c’était une situation où il n’était pas contesté que le Bureau des brevets n’avait lui-même pris aucune mesure positive pour mettre en œuvre l’engagement de l’article 41. Il n’avait rien fait. À mon avis, ce que la décision Picard établit, c’est uniquement que les mesures générales entreprises au niveau de l’ensemble du gouvernement fédéral, et sans relation directe ou indirecte avec l’institution fédérale en cause, ne peuvent à elles seules constituer des mesures positives au sens de l’article 41, suffisantes pour décharger une institution fédérale de son obligation. Je suis d’accord. Mais en aucun temps le jugement n’établit-il ou même ne suggère-t-il que des mesures positives prises dans le cadre général du fonctionnement et du mandat institutionnel de l’institution fédérale ne peuvent pas constituer « des mesures positives ». Le degré étroit de rattachement qui, de l’avis de la FFCB et du commissaire, devrait être requis pour établir l’existence d’une « mesure positive » impliquerait à mon avis un niveau de spécificité qui ne ressort pas du texte de la loi, de son contexte, de son objet ou de la jurisprudence et qui retirerait aux institutions fédérales la marge de discrétion que leur donne le paragraphe 41(2) et la déférence que les tribunaux doivent leur accorder au niveau du choix des mesures.

[248]   Autrement dit, il n’y a rien, dans le libellé actuel du paragraphe 41(2) tel qu’il convient de l’interpréter ou dans le jugement Picard, qui permette de conclure que les mesures positives prescrites par la partie VII de la LLO doivent être ciblées pour un programme, un processus décisionnel, une situation factuelle ou une initiative particulière d’une institution fédérale qui aura pu faire l’objet d’une plainte au commissaire. Le paragraphe 41(2) parle d’une obligation qui incombe aux « institutions fédérales ». C’est peut-être quelque chose que le gouvernement voudra inclure dans un règlement adopté en vertu du paragraphe 41(3), comme la loi l’y autorise, mais dans l’état actuel des choses, ce n’est pas une portée que je peux donner à l’exigence de « mesures positives » sans ignorer ce que dit la loi et la façon dont l’article 41 a été construit par le législateur.

b)    La portée de l’obligation de prendre « des mesures positives »

[249]   À mon avis, les paramètres qui ressortent de l’analyse du texte, du contexte et de l’objet de l’article 41 sont plutôt les suivants. L’obligation de prendre « des mesures positives » est une obligation générale d’agir; ce n’est pas une obligation de résultat. Cette obligation d’agir comporte à la fois la dimension d’agir de façon active dans la poursuite de l’engagement décrit au paragraphe 41(1) ainsi que celle d’agir de façon à ne pas y nuire. Afin de constituer « des mesures positives » au sens du paragraphe 41(2) de la LLO, les initiatives des institutions fédérales doivent être des mesures concrètes prises avec l’intention d’avoir un effet favorable pour les minorités linguistiques au Canada et qui constituent une étape constructive dans l’engagement pour favoriser leur épanouissement et leur développement et la promotion des deux langues officielles. Elles doivent aussi être des mesures qui bénéficient directement ou indirectement à la CLOSM affectée par la plainte logée devant le commissaire dans une province ou un territoire donné. De plus, l’obligation du paragraphe 41(2) porte sur des mesures positives qui doivent viser autre chose que ce qui est déjà couvert par les autres parties de la LLO, comme la partie IV sur les communications avec le public et les prestations de services.

[250]   Il suffit par ailleurs, en l’absence de règlement qui en préciserait davantage la teneur, que ces mesures positives s’inscrivent dans le cadre général du fonctionnement et du mandat institutionnel de l’institution fédérale concernée. Par conséquent, les institutions fédérales conservent une large marge de discrétion dans l’établissement des mesures positives, et elles n’ont pas à prendre « toutes » les mesures « possibles », « indiquées » ou « nécessaires » pour mettre en œuvre l’engagement du paragraphe 41(1). En l’absence de règlement qui préciserait davantage le type de mesures positives à prendre ou leur amplitude, il n’y a pas de seuil minimal ou suffisant de mesures positives à rencontrer ou de spécificité particulière requise quant aux mesures acceptables. Ainsi, dans l’état actuel du droit, les mesures positives n’ont pas à être ciblées pour un programme, un processus décisionnel ou une initiative particulière d’une institution fédérale, ou encore pour une situation factuelle précise qui aura pu faire l’objet d’une plainte au commissaire.

[251]   Considérant la deuxième partie du paragraphe 41(2), il demeure aussi entendu que les mesures positives doivent respecter les champs de compétence et les pouvoirs des provinces. J’ajouterais qu’en regard de l’interprétation qu’il convient de donner au paragraphe 41(2) et en l’absence de règlement qui pourrait établir des modalités particulières, les exigences en matière de « mesures positives » ne sont pas différentes dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale de paiements de transfert comme l’Entente; le fardeau des institutions fédérales au niveau de l’obligation du paragraphe 41(2) n’y est pas plus élevé, pas plus précis et pas plus exigeant.

[252]   Le caractère positif des mesures et leur rattachement au fonctionnement et au mandat de l’institution fédérale ainsi qu’au bénéfice des CLOSM concernées sont des questions de faits que les tribunaux peuvent apprécier en fonction de la situation particulière de chaque cas dont ils sont saisis. Il suffit que les tribunaux, sur la base de leur appréciation de la preuve devant eux dans chaque situation particulière, soient satisfaits, selon la norme de la prépondérance des probabilités, que l’institution fédérale aura effectivement pris des mesures pour satisfaire son obligation à la lumière des paramètres que je viens d’énoncer.

[253]   Cette analyse du texte, du contexte et de l’objet de l’article 41 reflète aussi une chose fondamentale. Le gouvernement fédéral pourrait, par voie de règlement en vertu du paragraphe 41(3), préciser davantage la portée et les exigences de ce qui constitue « des mesures positives » acceptables et, par exemple, établir ce que la FFCB et le commissaire souhaitent : un degré de spécificité ou de suffisance que les « mesures positives » devraient rencontrer; une exigence que les mesures positives se rattachent à un programme, décision ou initiative particulière de l’institution fédérale ou même à la situation soulevée dans la plainte sous-jacente au commissaire; ou encore que « des mesures positives » dans le cadre d’ententes de paiements de transfert satisfassent certains critères plus serrés au niveau de la mise en place et du suivi des clauses linguistiques. Toutefois, en l’absence de règlements qui précisent et édictent de tels paramètres, un tribunal ne peut conclure qu’une institution fédérale ne se serait pas conformée à l’obligation générale qui lui est faite de prendre « des mesures positives » au motif qu’elle aurait manqué à une obligation plus spécifique que la loi, dans sa facture actuelle, n’exige pas d’elle.

c)    Le rôle des tribunaux

[254]   Je dois donc conclure que, pour l’essentiel, l’interprétation défendue par la FFCB et le commissaire ne trouve pas appui dans le texte de la loi, considérant l’interprétation qu’il convient de lui donner en fonction de son contexte, de son objet et de la jurisprudence. Dans l’état actuel du droit, je ne pourrais pas acquiescer à l’interprétation qu’ils proposent sans me trouver à importer dans la loi des termes et des éléments qui ne s’y trouvent pas. Et ça, les tribunaux ne sont pas autorisés à le faire. La Cour suprême et la Cour d’appel fédérale l’ont toutes deux rappelé encore récemment.

[255]   Au moment d’interpréter une loi, le rôle des tribunaux est de se concentrer sur ce que « le législateur a vraiment dit, et non sur ce qu’on aurait voulu qu’il dise ou sur ce qu’on prétend qu’il a dit » (Williams Lake Indian Band c. Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord), 2018 CSC 4, [2018] 1 R.C.S. 83, au paragraphe 202 (motifs dissidents, mais non sur ce point); Schmidt c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 55 (Schmidt), au paragraphe 28). En interprétant et en appliquant les lois, les tribunaux doivent examiner attentivement le texte des dispositions législatives, ainsi que leur contexte et leur objet, afin de cerner ce qu’elles disent véritablement (Schmidt, au paragraphe 27; Canada c Cheema, 2018 CAF 45, [2018] 4 R.C.F. 328, au paragraphe 80; Williams c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CAF 252, [2018] 4 R.C.F. 174, aux paragraphes 48–49). Ils ne doivent pas outrepasser leur rôle interprétatif, et adopter une approche qui leur conférerait un rôle législatif ou exécutif (Comeau, au paragraphe 75). L’examen des dispositions législatives doit ainsi se faire de manière objective et détachée, sans égard à des considérations externes, ou à des préférences d’opinion ou de politiques.

[256]   Bref, comme l’ont plaidé les avocats des défendeurs, les tribunaux doivent toujours interpréter le texte de la loi en fonction des mots utilisés et dans son contexte global, incluant son historique, sa logique interne et son contexte législatif, et ils ne peuvent faire dire au texte de loi ce qu’il ne dit pas (R. c. D.A.I., 2012 CSC 5, [2012] 1 R.C.S. 149 (D.A.I.), aux paragraphes 25 et 49). Ils ne peuvent étendre une disposition au-delà des mots employés par le législateur et de la volonté législative exprimée, et se trouver à « introdui[re] dans la disposition une condition que le législateur n’y a pas énoncée » (D.A.I., au paragraphe 26).

[257]   Cela demeure vrai en matière de droits linguistiques. L’interprétation large et libérale préconisée en matière linguistique ne doit pas faire fi des règles d’interprétation reconnues (Thibodeau CSC, au paragraphe 112; Charlebois, aux paragraphes 23–24; Desrochers CAF, au paragraphe 41). Comme l’a souligné le juge Décary dans l’arrêt Forum des maires, « ce n’est pas parce qu’une loi est qualifiée de quasi-constitutionnelle que les tribunaux doivent lui faire dire ce qu’elle ne dit pas » (Forum des maires, au paragraphe 40). Certes, les tribunaux doivent toujours considérer le régime légal comme une « solution de droit » et l’interpréter « de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet » (Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21, article 12). Ceci signifie, bien évidemment, que, dans le contexte de la LLO, les droits linguistiques doivent toujours recevoir une interprétation large et libérale, compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada (Beaulac, au paragraphe 25; FCFA, au paragraphe 26). Mais une interprétation large et libérale des droits linguistiques ne peut transformer une obligation générale d’agir en une série de prescriptions ciblées alors que le législateur ne l’a pas dit et n’avait pas l’intention de le dire, et qu’il a spécifiquement réservé au pouvoir exécutif le droit et le devoir de le faire. Ce serait ignorer la retenue pour laquelle le législateur a clairement opté à la partie VII, et imposer aux institutions fédérales des obligations linguistiques que les pouvoirs législatif et exécutif se sont jusqu’à maintenant gardés d’exiger d’elles.

5)    L’existence de « mesures positives » au sens de l’article 41

[258]   Il me faut maintenant déterminer si, dans les faits du présent dossier et à la lumière de l’interprétation qu’il convient de retenir sur la portée de l’obligation de prendre « des mesures positives », EDSC et la Commission en avaient effectivement pris. Encore une fois, la question que je dois décider n’est pas de savoir si d’autres mesures positives pourraient être prises par les institutions fédérales en cause, ou pourraient être possibles ou souhaitables; la question est de savoir si, suite à l’analyse de la preuve au dossier, je suis satisfait, selon la norme de la prépondérance des probabilités, que les institutions fédérales en avaient prises et s’étaient conformées à l’obligation qui leur incombe en vertu de l’article 41. Pour les raisons qui suivent, je conclus que c’est le cas.

a)    Le bien-fondé au moment de la plainte

[259]   Comme pour le recours sous la partie IV, le bien-fondé du recours de la FFCB sous la partie VII s’apprécie au moment de la plainte logée devant le commissaire, soit au 15 juin 2011. Les deux recours sont régis par la même disposition, soit l’article 77 de la LLO, qui établit les conditions conférant à la Cour sa compétence d’agir. La Cour doit ainsi évaluer si, dans les faits, il y avait non-conformité à la partie VII à cette date. Cette approche a d’ailleurs été suivie par la juge Tremblay-Lamer dans l’affaire Picard lorsqu’elle a conclu qu’au moment de la plainte, les brevets n’étaient pas disponibles dans les deux langues officielles. C’est aussi l’approche épousée par le juge Boivin [tel était alors son titre] dans la décision FCFA où il a conclu qu’il n’y avait aucune obligation législative, au moment du décret qui abolissait le long recensement, imposant au gouvernement l’obligation de faire usage d’un certain type de questionnaire.

b)    Les mesures prises par EDSC et la Commission

[260]   À mon avis, une analyse rigoureuse et détaillée de la preuve au dossier ne mène qu’à un seul constat : les institutions fédérales en cause avaient, au moment du dépôt de la plainte de la FFCB, pris plusieurs « mesures positives » au sens de l’article 41 de la LLO. Ces mesures ont pris la forme : 1) de l’insertion de la clause de consultation contenue à l’article 5.4 de l’Entente; 2) de consultations effectives qui ont eu lieu avec les représentants de la minorité linguistique francophone, tant avant la conclusion de l’Entente que dans la phase transitoire qui a débouché sur l’adoption et la mise en œuvre de l’EPBC par la Colombie-Britannique; et 3) de différentes initiatives prises par EDSC dans le cadre de son mandat institutionnel et ayant des effets positifs sur la minorité linguistique francophone de la Colombie-Britannique. L’instauration de ces mesures positives concrètes avait pour objectif et a contribué de façon favorable à l’épanouissement et au développement de la communauté francophone en Colombie-Britannique, dans le cadre de la prestation des services d’aide à l’emploi aux termes de l’Entente mais aussi, de façon plus générale, dans le cadre du mandat d’EDSC en matière de ressources humaines et du développement des compétences au Canada.

(i)    La clause de consultation

[261]   D’abord, la preuve au dossier (et notamment les affidavits de Duncan Shaw, de Sergei Bouslov et de Hovan Baghdassarian) démontre non seulement que la clause 5.4 stipulant que la Colombie-Britannique s’engage à consulter les représentants des communautés francophones relativement à la fourniture des prestations et mesures de l’Entente a été insérée dans l’Entente, mais aussi qu’EDSC a été impliquée dans les démarches pour convaincre les autorités provinciales de l’inclure. Ce faisant, l’institution fédérale a contribué à créer un cadre de consultation au bénéfice de la communauté francophone de la province.

[262]   Cette clause de consultation venait s’ajouter aux clauses 5.2 et 5.3 de l’Entente prévoyant que la Colombie-Britannique s’engage à offrir l’accès à ses prestations et mesures en français là où la demande est importante, et que la détermination de la demande importante par la Colombie-Britannique doit se faire en appliquant le Règlement comme ligne directrice. Selon les défendeurs, la clause linguistique de l’article 5.2 n’est toutefois pas une « mesure positive » au sens de l’article 41 de la LLO car il s’agit d’une initiative prise et non pas aux termes de l’engagement prévu au paragraphe 41(1) de la LLO, mais bien en raison de la ligne directrice explicite à cet égard contenue à l’alinéa 57(1)d.1) de la LAE.

(ii)   Les consultations effectives

[263]   Par ailleurs, la preuve produite par les défendeurs fait aussi état de consultations conduites auprès de la minorité linguistique francophone. Ces consultations ont eu lieu en 2007–2008, avant la conclusion de l’Entente, puis après 2008 dans la phase transitoire menant au développement de l’EPBC par la Colombie-Britannique, y compris pendant la période du BTP. Les affidavits de Duncan Shaw et de Sergei Bouslov indiquent que des représentants d’EDSC et de la province ont rencontré les représentants de la FFCB à de nombreuses reprises au cours des années, avant et après le déploiement de l’EPBC. La preuve fait notamment état de rencontres avec 13 organismes francophones pendant le BTP. Bien que la FFCB, dans l’affidavit de Réal Roy, soutienne que ces consultations n’ont pas débouché sur une prise en compte utile et effective des doléances de la communauté francophone, la preuve des consultations n’est pas contredite. En fait, la preuve au dossier indique que les consultations ont permis de répondre aux questions de la FFCB et avaient pour objet de comprendre les attentes et les inquiétudes de la CLOSM. De la même manière, Hovan Baghdassarian, aussi du British Columbia Ministry of Social Development and Social Innovation [traduction] (ministère du Développement social et de l’innovation sociale de la Colombie-Britannique), indique dans son affidavit que les représentants de la communauté francophone de la Colombie-Britannique ont été consultés par les deux paliers de gouvernement entre 2008 et 2010 dans le cadre des discussions entourant l’adoption du nouveau programme de prestations des services d’aide à l’emploi et que des mesures ont ainsi été prises afin d’aider à mieux desservir la communauté francophone.

[264]   Selon la FFCB, la preuve de non-conformité à la partie VII, développée notamment dans l’affidavit de Réal Roy et dans les nombreux documents qui y sont annexés, tiendrait notamment au fait que les consultations n’ont pas donné les résultats escomptés par la FFCB. Ainsi, la FFCB a eu tôt fait d’exprimer ses craintes (dès avril et mai 2007) en lien avec le début des négociations fédérales-provinciales sur l’Entente, insistant notamment sur la nécessité d’inclure une clause linguistique dans les négociations avec la province. (Je signale au passage que c’est ce qui a été effectivement fait en fin de compte, avec la clause linguistique contenue à l’article 5.2 de l’Entente). Entre 2008 et 2010, le consortium formé de la FFCB et ses membres a développé un modèle de prestation de services en français qui a été présenté à la province en septembre 2010. Mais, suite aux consultations, la Colombie-Britannique a rejeté le modèle de la FFCB, estimant que son propre modèle à « guichet unique » répondrait aux inquiétudes de la communauté francophone et pourrait incorporer les propositions du consortium. La preuve indique que la province et le gouvernement fédéral ont effectivement consulté la FFCB, retenu certaines de ses observations et tenté de rassurer la FFCB sur ses inquiétudes (affidavit de Hovan Baghdassarian). Une exigence d’inclure une clause portant sur les services en français dans les contrats avec les sous-traitants en a notamment résulté. Il est donc inexact de dire, comme le soutenait la FFCB dans sa plainte au commissaire, qu’ESDC n’avait pas essayé de connaître et de prendre en compte les besoins et intérêts de la communauté francophone dans le cadre de l’élaboration de l’EPBC.

[265]   La FFCB et le commissaire s’attardent à ce qu’ils estiment être des mesures positives qu’EDSC aurait omis de prendre. Par exemple, dans son rapport final d’enquête d’avril 2013, le commissaire retient, en matière d’atteinte à l’article 41 de la LLO, le fait qu’EDSC n’ait pas veillé à ce que la province et le gouvernement fédéral entretiennent des consultations avec la FFCB en français en 2009 et 2010. Il relève aussi le défaut, lors des consultations conduites en 2008 et 2009 en réponse aux inquiétudes exprimées, d’avoir évalué l’impact probable du nouveau modèle à « guichet unique » sur la disponibilité des services d’emploi en français et sur la vitalité de la communauté francophone de la Colombie-Britannique. Le manquement d’EDSC de veiller à ce que les consultations avec la minorité linguistique francophone se déroulent en français est regrettable. C’eût été un facteur positif additionnel, je l’accorde, mais, considérant l’ensemble de la preuve sur les consultations effectives tenues avec la communauté francophone, je ne suis pas persuadé que cela suffit pour retirer à cette initiative de consultations son caractère de mesure positive. Par ailleurs, le fait qu’en bout de piste, la proposition de consortium de la FFCB n’ait pas été retenue comme telle ne signifie pas que les besoins spécifiques de la communauté n’aient pas été écoutés et pris en considération dans l’élaboration et la mise en œuvre du nouveau modèle de prestation de services d’aide à l’emploi de la Colombie-Britannique. Les témoignages écrits des représentants d’EDSC et de la province (Duncan Shaw, Sergei Bouslov et Hovan Baghdassarian) reflètent plutôt le contraire. La preuve fait état de la réponse des autorités provinciales au consortium et les ajustements apportés au programme qui s’en sont suivis.

[266]   Le gouvernement fédéral pourrait certes choisir de prévoir, dans un règlement sous le paragraphe 41(3), qu’une consultation ne devient une mesure positive que si elle implique une prise en compte effective et une incorporation des représentations faites par les CLOSM consultées. Mais ce n’est pas ce que l’article 41, tel que rédigé et correctement interprété, prévoit actuellement.

[267]   Sur la base de l’affidavit de Réal Roy, la FFCB reproche également à EDSC la réponse faite à la lettre de janvier 2011 de la FFCB envoyée à la ministre de l’époque pour l’aviser des inquiétudes de la FFCB sur les impacts assurément dévastateurs pour la communauté francophone, selon la FFCB, du nouveau modèle de prestation de services d’aide à l’emploi. Dans sa réponse de juin 2011, EDSC dit que l’Entente inclut des dispositions afin d’assurer les services d’aide à l’emploi en français (soit la clause linguistique et la clause de consultation) et que le gouvernement fédéral s’attend à ce que la Colombie-Britannique respecte ses engagements en matière de langue. Je ne partage pas l’opinion de la FFCB voulant que cette lettre traduise une sorte d’abdication de la part d’EDSC. La lettre explique plutôt que la province est responsable aux termes de l’Entente. EDSC avait déjà pris des mesures positives à ce moment-là (comme la clause de consultation) et elle reconnaissait dans cette correspondance la compétence de la Colombie-Britannique, suite à l’Entente, d’offrir ses propres prestations et mesures et de fournir les services d’aide à l’emploi. Cette réponse est tout à fait en conformité avec le paragraphe 41(2) de la LLO, qui stipule que la mise en œuvre de l’engagement du gouvernement fédéral de favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada se fait « dans le respect des champs de compétence et des pouvoirs des provinces ».

[268]   Somme toute, le fait que la Colombie-Britannique n’ait pas ultimement retenu le modèle alternatif présenté par le consortium ne signifie pas qu’il n’y a pas eu de consultations utiles visant à favoriser l’épanouissement de la minorité francophone. La preuve indique plutôt que les consultations étaient menées avec cette préoccupation à l’esprit. Encore une fois, la FFCB et le commissaire auraient souhaité qu’il y ait plus de mesures, et que les mesures soient plus spécifiques ou encore qu’elles soient plus directement en relation avec la prestation des services d’aide à l’emploi visés par l’Entente. C’est légitime, et je conçois bien que l’ajout de telles mesures aurait probablement contribué encore davantage à l’essor et à la vitalité de la minorité linguistique francophone en Colombie-Britannique ― en sus de ce qu’EDSC avait déjà accompli. Mais ce n’est pas ce que l’article 41 de la loi exige de l’institution fédérale dans sa facture actuelle. Et en l’absence de règlements qui pourraient préciser le degré de spécificité souhaité par la FFCB et le commissaire, ce n’est pas ce qui pourrait me permettre de conclure qu’EDSC et la Commission ne se seraient pas conformés à leurs obligations légales sous la partie VII et pourraient être sanctionnés pour ces omissions. Le fait qu’il puisse y avoir des mesures positives autres que celles prises par l’institution fédérale ne signifie pas que l’institution fédérale n’en avait pris aucune.

(iii)  Les initiatives plus globales d’EDSC

[269]   Par ailleurs, la preuve produite au dossier par les défendeurs indique qu’au moment du dépôt de la plainte de la FFCB, EDSC avait également pris de nombreuses initiatives cadrant avec son mandat institutionnel pour assurer que les besoins de la communauté francophone de Colombie-Britannique soient considérés. Je suis satisfait que ce sont là « des mesures positives » concrètes qui ont été favorables pour la minorité linguistique francophone et à son bénéfice.

[270]   Ainsi, l’affidavit d’Ouassim Meguellati, directeur général au sein d’EDSC, contient de nombreux exemples et fournit plusieurs détails au sujet d’initiatives plus générales prises par l’institution fédérale et qui ont contribué favorablement à l’épanouissement et à la vitalité des minorités linguistiques au Canada, incluant la minorité linguistique francophone de la Colombie-Britannique. Il mentionne entre autres :

•           des mécanismes et activités aux fins de, notamment, veiller à ce que les besoins de la communauté francophone soient pris en compte dans l’élaboration de politiques, de programmes et d’initiatives, et de voir à ce qu’une analyse d’impact de ces actions sur les langues officielles soit complétée;

•           un réseau intégré des langues officielles au sein d’EDSC, qui comprend des coordonnateurs des parties IV et VII de la LLO aux niveaux national et régional ainsi qu’au niveau des directions générales, et qui assure une plus grande clarté et efficience;

•           un cadre intégré de consultation des CLOSM pour préparer et mener des séances de dialogue avec les associations nationales de CLOSM;

•           des mesures pour obtenir l’information adéquate quant aux besoins et à la situation des CLOSM; et

•           le Plan d’action axé sur les résultats pour la mise en œuvre de l’article 41 de la LLO 2010–2014 (Plan d’action).

[271]   Je m’arrête au Plan d’action. Sa revue montre qu’il est très détaillé et contient plusieurs éléments faisant état d’initiatives d’EDSC eu égard à la minorité francophone de la Colombie-Britannique en matière d’emploi et de services liés au marché du travail. Son contenu est éclaté et traite des activités de consultations, de communications, de prestations de programmes et de reddition de comptes mises sur pied par EDSC. Sous les différentes rubriques, des éléments touchent la région de la Colombie-Britannique. Je concède que ce ne sont pas toutes les facettes du Plan d’action qui sont pertinentes pour la Colombie-Britannique. Les exemples un peu caricaturaux que l’avocat de la FFCB a utilisés lors de l’audience devant la Cour sont de ceux-là. Mais de nombreuses autres parties et initiatives du Plan d’action le sont assurément. De plus, ce Plan d’action, et les autres qui ont suivi par la suite, illustrent à mon avis le souci bien réel et bien présent au sein d’EDSC de voir à ce que ses obligations au niveau de la partie VII soient honorées. L’institution fédérale, dans toute sa structure, se préoccupe de sa performance en regard de ses obligations sous la partie VII de la LLO, à un niveau de détail révélateur d’une attention bien palpable aux résultats et à l’impact des mesures entreprises sur les CLOSM. Je vois mal comment je pourrais ne pas qualifier ces initiatives de « mesures positives » d’EDSC en l’espèce.

[272]   La FFCB réfère aussi à ce Plan d’action, mais en retient les réponses laconiques données, dans le cadre du « Canada-British Columbia (BC) Labour Market Development Agreement (LMDA) Year 2 Review Questionnaire » [traduction] (« Questionnaire d’examen de l’Accord Canada-Colombie-Britannique sur le développement du marché du travail, 2e année ») d’avril 2011, aux questions portant sur la disponibilité des services en français là où le nombre le justifie (clause 5.2 de l’Entente) et aux consultations (clause 5.4 de l’Entente). Ces réponses se contentaient de dire oui à la question de savoir si les services sont offerts en français lorsque la demande est suffisante et si des consultations s’étaient tenues, avec des explications succinctes. J’admets que ces réponses sont brèves et donnent peu d’information sur l’état de la situation et les données sous-jacentes, mais je ne suis pas convaincu que ceci discrédite le caractère de « mesures positives » de ces initiatives prises par EDSC. Oui, il y aurait pu avoir davantage, mais il demeure que ces réponses confirment les consultations effectives et en donnent les grandes lignes. Elles réfèrent entre autres à un document qui explique comment, selon la Colombie-Britannique, le nouveau modèle de services d’aide à l’emploi répondra aux inquiétudes formulées par la minorité linguistique francophone. À mon avis, elles reflètent que ce qui a été fait tombe tout à fait dans le champ des « mesures positives ».

[273]   J’ajoute aussi, au niveau des initiatives plus globales qui touchent néanmoins EDSC, que l’affidavit de Jean-Pierre Gauthier, directeur des langues officielles de Patrimoine Canada, mentionne la coordination interministérielle supervisée par Patrimoine Canada, et notamment le cadre de responsabilisation créé pour mettre en œuvre l’engagement du gouvernement fédéral sous l’article 41 de la LLO, en consultation avec les autres ministères fédéraux. Cette preuve indique que l’approche de coordination interministérielle a été renouvelée en 2011–2012 auprès de 170 institutions fédérales. Parmi celles-ci se trouve EDSC, qui s’est d’ailleurs doté de mécanismes de dialogue permanents favorisant les échanges avec les CLOSM, dont la communauté francophone de la Colombie-Britannique. Cette coordination interministérielle inclut aussi la Feuille de route pour la dualité linguistique canadienne 2008–2013 : agir pour l’avenir, dont fait partie EDSC.

[274]   Je reconnais qu’il s’agit là d’initiatives à un niveau plus global, proche des politiques gouvernementales générales jugées insuffisantes dans l’affaire Picard pour être qualifiées de « mesures positives » pour une institution fédérale particulière. Toutefois, ici, la preuve au dossier établit un lien entre ces politiques générales et l’institution fédérale en cause, soit EDSC, et montre en quoi ces politiques se répercutent sur les prises de mesures propres à EDSC. À ce titre, je considère que ce sont des éléments de preuve, peut-être un peu moins probants, mais qui peuvent s’ajouter dans l’appréciation des « mesures positives » prises par EDSC dans le cadre de son mandat institutionnel.

(iv)  Les initiatives plus ciblées en Colombie-Britannique

[275]   L’affidavit d’Ouassim Meguellati ne s’arrête pas au Plan d’action et aux mesures d’ordre plus global. Il offre aussi de nombreux autres exemples concrets de diverses mesures positives plus pointues et plus ciblées prises par EDSC en Colombie-Britannique pour mettre en œuvre son engagement aux termes de l’article 41 de la LLO, lesquelles ont bénéficié à la minorité linguistique francophone. Ces mesures cadrant avec le mandat institutionnel d’EDSC et en lien avec les ressources humaines et le développement du marché du travail incluent notamment, mais non exclusivement :

•           un financement annuel d’environ 520 000 $ destiné à la Société de développement économique de la Colombie-Britannique par le Fonds d’habilitation pour les communautés de langue officielle en situation minoritaire, dont le mandat est de représenter le secteur économique de la communauté francophone en favorisant l’épanouissement du milieu des affaires, en valorisant l’entrepreneuriat chez les francophones et en assurant la diffusion de l’information à caractère économique auprès de la communauté. Le Fonds a également octroyé des fonds à des femmes d’affaires francophones;

•           une somme de 3,4 millions de dollars allouée en 2010–2011 à divers organismes dont Éducacentre (membre de la FFCB) dans le cadre du Programme d’apprentissage, d’alphabétisation et d’acquisition des compétences essentielles pour adultes, pour 17 projets portant sur le développement et l’évaluation de l’alphabétisation ainsi que la mise en place d’initiatives et d’outils liés aux compétences essentielles qui répondent aux besoins des CLOSM en milieu de travail;

•           le Bureau d’alphabétisation et des compétences essentielles d’EDSC, qui a remis des fonds de 314 000 $ à Éducacentre afin de faciliter l’acquisition ou l’amélioration de l’alphabétisation des familles immigrantes francophones en Colombie-Britannique;

•           la Stratégie Emploi-jeunesse dirigée par EDSC qui, de 2007–2008 à 2011–2012, a versé des fonds à plusieurs organismes francophones pour aider les jeunes de 15 à 30 ans à réussir leur transition vers le marché du travail; et

•           le programme de lutte contre l’itinérance d’EDSC qui octroie des fonds à plusieurs organismes, dont La Boussole (aussi membre de la FFCB).

c)    Conclusion sur les mesures positives d’EDSC

[276]   La preuve soumise par les défendeurs au sujet des mesures prises par EDSC, qui n’a pas été contredite, fait ainsi état de multiples initiatives représentant différents niveaux d’intervention des institutions fédérales en cause. Elle conduit vite à démontrer qu’au moment de la plainte de la FFCB, les défendeurs avaient effectivement pris « des mesures positives ». Ils ont non seulement pris plusieurs initiatives générales, mais ont également déployé des stratégies plus ciblées en matière d’emploi ayant directement ou indirectement des effets bénéfiques pour l’épanouissement et le développement de la minorité linguistique francophone en Colombie-Britannique. Cette preuve de « mesures positives » produite par les défendeurs est lourde, allant du plus large au plus détaillé. Le bassin de mesures est vaste : il se décline en cascade à plusieurs niveaux, partant plus en amont de directives de principes et d’encadrement au niveau de Patrimoine Canada et d’EDSC pour irriguer par la suite une panoplie d’initiatives plus locales, comme celles décrites dans l’affidavit d’Ouassim Meguellati.

[277]   Je suis satisfait que, lorsqu’analysée dans son ensemble, la preuve au dossier répond aux exigences du paragraphe 41(2) de la LLO interprété tel qu’il le convient et que, partant, EDSC et la Commission se sont conformés à leur obligation de prendre « des mesures positives ». Les initiatives décrites représentent des mesures concrètes qui visent à avoir un effet favorable pour la minorité linguistique francophone en Colombie-Britannique et qui constituent une étape constructive dans l’engagement pour favoriser son épanouissement et son développement. Elles s’inscrivent dans le cadre du mandat institutionnel d’EDSC et respectent les champs de compétence et les pouvoirs des provinces.

[278]   Ceci suffit pour disposer du recours de la FFCB sous la partie VII et le rejeter.

[279]   Je remarque qu’en plus des mesures positives existant au moment du dépôt de la plainte, l’affidavit d’Ouassim Meguellati fait aussi état de plusieurs autres initiatives ciblées qui ont continué d’être prises par EDSC en Colombie-Britannique depuis la plainte de la FFCB. Dans son rapport de suivi, le commissaire avait, lui aussi, souligné que les choses s’étaient améliorées. Je note également que, selon la preuve fournie dans l’affidavit de Sergei Bouslov en date de janvier 2016, les francophones de la Colombie-Britannique profitent maintenant de plus de services d’aide à l’emploi qu’avant, ceux-ci étant disponibles en français même dans des régions où il n’y a pas demande importante. La preuve par affidavit de la FFCB, qui date de 2013 et 2014, ne le contredit pas. Bien sûr, ces derniers éléments ne pèsent pas pour déterminer si EDSC s’est conformé à son obligation aux termes du paragraphe 41(2) de la LLO, car ils sont postérieurs au dépôt de la plainte de la FFCB. Mais il m’apparaît important d’observer que, selon la preuve devant moi, la situation des services d’aide à l’emploi pour la minorité francophone de Colombie-Britannique a continué de progresser de façon favorable depuis la mise en vigueur de l’Entente et de l’EPBC par la Colombie-Britannique.

6)    La question des « mesures négatives »

[280]   J’ajoute quand même deux remarques additionnelles, compte tenu des soumissions faites par la FFCB et le commissaire sur ces questions. La première porte sur ce que la FFCB a nommé les « mesures négatives ». La seconde touche à la question des clauses linguistiques.

[281]   À l’audience, la FFCB a mis beaucoup d’insistance sur ce qu’elle appelle les mesures négatives qu’EDSC devait contrer et corriger, et qui découlaient de la mise en place de l’Entente. La FFCB ne dit pas que la partie VII interdit la prise de mesures négatives. Elle affirme plutôt que, si l’exercice sous le paragraphe 41(2) est d’évaluer si des mesures positives ont été prises, la Cour doit, dans la même foulée, regarder l’envers de la médaille et déterminer si des mesures négatives l’ont été. Autrement dit, la détermination de ce qui va suffire en termes de mesures positives doit tenir compte du contexte factuel en cause, lequel doit comprendre les mesures négatives, s’il y en a. Aussi, maintient la FFCB, la partie VII exigerait de d’abord déterminer si une mesure négative existe, puis de voir si l’institution fédérale a pris les mesures positives nécessaires pour atténuer ou pallier à l’impact de cette mesure négative, en tenant compte de la communauté linguistique en cause, du territoire et du secteur d’intervention. D’après la FFCB, les mesures positives d’EDSC, même considérées dans leur ensemble, n’arrivent pas à réparer, de façon importante et suffisante du moins, les effets négatifs importants du modèle à « guichet unique » et son impact défavorable sur le statut du français et sur la communauté francophone en Colombie-Britannique^[3].

[282]   Comme je l’ai dit plus haut, je ne suis pas d’accord que l’interprétation à retenir pour le paragraphe 41(2) autorise à lire dans l’obligation générale faite aux institutions fédérales l’exigence de ce lien de connexité étroit que la FFCB voudrait voir la Cour lui donner. De plus, j’ai déjà conclu que, dans le présent dossier, la preuve démontrait effectivement qu’EDSC avait pris « des mesures positives ». Cela dit, même si j’acceptais l’approche de la FFCB et prenais pour acquis qu’il faut tenir compte des « mesures négatives » au sens où elle l’entend, il n’y a pas ici une preuve suffisamment claire et convaincante permettant de démontrer qu’il y avait, au moment du dépôt de la plainte de la FFCB, des répercussions négatives telles qu’elles auraient déclenché, pour EDSC et la Commission, une obligation de prendre des mesures positives correspondantes pour les compenser. Au 15 juin 2011, la preuve ne démontrait pas l’existence d’une situation défavorable ou négative pour la communauté linguistique francophone, attribuable à l’Entente, et qui aurait pu commander une mesure positive compensatrice de la part d’EDSC. Cette preuve n’est pas là dans le présent dossier, en raison essentiellement de la décision de la FFCB de déposer hâtivement sa plainte en juin 2011, avant l’entrée en vigueur de l’EPBC et du modèle à « guichet unique » de services d’aide à l’emploi. Je m’explique.

[283]   La FFCB affirme qu’au mois de juin 2011, lorsque sa plainte a été déposée, les services d’aide à l’emploi avaient cessé d’être offerts par les organismes francophones en Colombie-Britannique. Selon la FFCB, les nombreux affidavits qu’elle a déposés provenant de plusieurs de ses membres montreraient qu’au niveau des services d’aide à l’emploi dans la province, il y avait alors une absence d’effectifs, de services et d’accueil en français, très peu de matériel écrit disponible en français, une présence limitée de conseillers disponibles pour un service en français, et une absence d’affichage en français. Cependant, comme l’a souligné l’avocat des défendeurs à l’audience, cette preuve fait état d’éléments de fait suggérant que les services en français n’étaient pas de qualité égale depuis l’entrée en vigueur de l’EPBC en avril 2012, soit bien après le dépôt de la plainte de la FFCB. En effet, les affidavits de la FFCB ne parlent majoritairement pas de la qualité des services offerts en français au moment de la plainte, mais réfèrent plutôt à la qualité des services offerts en français dans le cadre de l’EPBC en 2013 et en 2014, ainsi qu’à la réduction du financement des activités de certains organismes membres de la FFCB. Le rapport final d’enquête du commissaire réfère lui aussi à des faits observés en 2012, et qui n’existaient pas au moment du dépôt de la plainte.

[284]   Une fois toute la preuve au dossier considérée, je partage l’avis des défendeurs que, jusqu’en avril 2012, quand l’EPBC a commencé à s’appliquer et que le modèle du « guichet unique » est entré en vigueur, les services d’aide à l’emploi étaient offerts en français en Colombie-Britannique et qu’il n’y a pas une prépondérance de preuve que la qualité de service n’était pas au rendez-vous. Ainsi, les cinq centres francophones mentionnés par la FFCB dans sa plainte n’ont pas été fermés, ils se sont plutôt vus couper ou réduire le financement qu’ils recevaient de la province. La preuve indique aussi que le modèle « par et pour » (c’est-à-dire des organisations francophones qui fournissent des services aux francophones) qui, selon la FFCB, aurait été la seule alternative viable, n’était pas le modèle majoritairement en vigueur en Colombie-Britannique même avant l’entrée en vigueur de l’EPBC. Selon l’affidavit de Hovan Baghdassarian, sur les 32 organisations bénéficiant de financement pour la fourniture de services d’emploi aux francophones en 2009, 27 étaient des organisations bilingues et 5 des organisations francophones. Et, toujours selon l’affidavit de Hovan Baghdassarian, les francophones de la province ont continué d’avoir accès aux mêmes programmes et services dans leurs communautés de février 2009 jusqu’au lancement de l’EPBC en avril 2012. Les détails sont notamment fournis pour les régions de Vancouver, Kelowna, Prince George et Penticton. De plus, le dossier de preuve de la FFCB ne traite pas de l’état des services offerts par les autres prestataires de services à l’emploi dans les régions en cause en 2009, 2010 ou 2011. Or, la preuve par affidavit soumise par les défendeurs indique plutôt qu’il y avait des centres de services qui devaient offrir les services d’aide à l’emploi en français dans les différentes régions.

[285]   Je reconnais que certains éléments de preuve se rapportent au printemps de 2011 et précèdent le dépôt de la plainte. Je note l’affidavit de Serge Dancoste, dont le dossier est transféré du Centre francophone de services à l’emploi de l’Okanagan à Kelowna au « WorkBC » de West Kelowna opéré par Global Transition Consulting en guise de préparation de la fermeture du premier, et qui rapporte une expérience d’absence de service en français offert au « WorkBC » à l’hiver 2011. L’affidavit d’Yvon Laberge, directeur d’Éducacentre à Vancouver, indique pour sa part qu’Éducacentre a cessé d’offrir des services d’aide à l’emploi à Prince George en février 2011. L’affidavit d’Aline Cyr mentionne qu’elle s’est rendue au « WorkBC » de West Kelowna opéré par Global Transition Consulting en février 2011 suite au transfert de son dossier du Centre francophone de services à l’emploi de l’Okanagan (et à sa fermeture en mars), et n’a pas pu y recevoir des services en français. Par contre, en mars, elle a été convoquée par le centre et rencontrée par une nouvelle employée qui parlait français. L’affidavit de Tannia Lebar, directrice générale de La Boussole, relate qu’elle n’a pu obtenir de financement qu’à titre de sous-traitante suite à l’appel d’offres du nouveau programme en mars 2011, n’étant pas de taille suffisamment grande et n’ayant pas l’expertise pour offrir des services à l’échelle requise par le nouveau programme.

[286]   Cependant, l’essentiel de la preuve au dossier se rapporte à des violations alléguées de la LLO survenues après la mise en œuvre de l’Entente en avril 2012, longtemps après la date du dépôt de la plainte de la FFCB, le 15 juin 2011. Aussi, je dois constater que les impacts négatifs relevés par la FFCB étaient au mieux ténus et bien limités en juin 2011. Je suis plutôt d’avis que, suivant la norme de la prépondérance des probabilités, le dossier de preuve dans son ensemble ne montre pas un changement dans les services d’aide à l’emploi pour la minorité francophone avant l’entrée en vigueur du nouveau programme de la province. Il n’était donc pas possible, au moment du dépôt de la plainte, de logiquement inférer que les répercussions de l’EPBC et le modèle à « guichet unique » mèneraient à une réduction ou une annulation des services d’aide à l’emploi en français. De la même manière, la preuve au dossier ne permet pas de faire, à ce moment-là, le constat d’une incidence négative sur l’épanouissement et le développement de la minorité linguistique francophone en Colombie-Britannique. En d’autres mots, il n’y avait pas de situation à remédier ou à pallier à cause de la prise de « mesures négatives ».

[287]   La FFCB soutient que, compte tenu de ce que l’Entente prévoyait de mettre en place, même si on ne savait pas exactement comment tout allait se décliner et se traduire dans les faits, ce serait suffisant pour établir qu’il y a entorse à la partie VII de la LLO. Je ne partage pas cette opinion. Comme je l’ai indiqué plus haut, le recours sous l’article 77 exige une non-conformité aux dispositions pertinentes de la LLO à la date de la plainte et en regard des faits qui existaient au moment de son dépôt. Même dans le cas de figure présenté par la FFCB, on ne peut pas simplement anticiper une violation éventuelle et potentielle d’un droit à des services de qualité égale en français et imputer à l’institution fédérale une omission d’avoir pris « des mesures positives » correspondantes pour y remédier alors qu’il n’y a pas encore de mesures négatives à corriger. Je ne veux pas minimiser les éléments de preuve dans les affidavits de la FFCB qui indiquent qu’en 2013–2014, la qualité des services d’aide à l’emploi en français semblait inadéquate à certains endroits et dans certaines régions en Colombie-Britannique, et qu’il semblait y avoir eu certains manquements au niveau de la qualité des sites web en français et de la disponibilité de services par des personnes parlant français. Peut-être y avait-il à cette date une situation défavorable qui aurait mérité, dans le cadre de l’approche préconisée par la FFCB, la prise de mesures positives compensatrices par EDSC. Mais ces éléments de fait n’interviennent pas au moment de la plainte de la FFCB en juin 2011.

[288]   Ainsi, même si j’accepte l’approche proposée par la FFCB au niveau de la prise en compte des « mesures négatives » et de la nécessité de mesures positives correctrices correspondantes, il y a dans le présent dossier un problème de preuve sur l’existence d’un manquement à l’obligation du paragraphe 41(2) de la LLO, en raison de la date à laquelle la FFCB a décidé de déposer sa plainte. Je peux comprendre ses craintes et son souhait d’agir de façon préemptive face à l’arrivée imminente d’un nouveau modèle de services d’aide à l’emploi qui chambarde les habitudes et les programmes en place. Mais la LLO définit les contours du recours sous l’article 77, et la Cour doit déterminer s’il y a eu inobservation de la loi par les défendeurs en fonction des faits qui existaient au moment de la plainte de la FFCB. Or, à cette date, la preuve n’est pas à mes yeux suffisamment claire et convaincante, suivant la norme de la prépondérance des probabilités, pour conclure qu’il y avait alors atteinte à l’offre de services d’aide à l’emploi en français, ou que le modèle à « guichet unique » ― qui n’était pas encore en place et en vigueur ― avait des effets négatifs sur l’épanouissement et la vitalité de la minorité francophone dans la province. Il y avait des inquiétudes face au changement de modèle, mais pas la preuve requise que, de façon intrinsèque ou systémique, un changement de programme et un passage au modèle à « guichet unique » entraînaient une réduction de services d’aide à l’emploi pour la minorité francophone, ou avaient un effet défavorable sur l’épanouissement et le développement de la minorité linguistique francophone. Par conséquent, l’argument qu’EDSC devait alors prendre des mesures positives correspondantes pour compenser cette situation défavorable ne tient pas. La preuve aurait peut-être été différente à une date ultérieure, mais ce n’est pas le dossier qui est devant moi.

7)    Les clauses linguistiques

[289]   J’aborde rapidement la question des clauses linguistiques, discutée notamment par le commissaire. En deux mots, les soumissions qu’il a faites eu égard à une marche à suivre pour assurer, dans le cadre de la partie VII de la LLO, le respect des clauses linguistiques incorporées dans des ententes de paiements de transfert débordent largement les faits du présent dossier. Comme l’ont fait valoir les défendeurs, et je suis d’accord, la clause linguistique insérée à l’article 5.2 de l’Entente ne découle pas de l’article 41 de la LLO et n’est pas le résultat d’une « mesure positive » prise par EDSC et la Commission. Elle est plutôt la mise en œuvre d’une exigence législative imposée par le Parlement dans la LAE. La clause linguistique de l’Entente découle d’une ligne directrice contenue à l’alinéa 57(1)d.1) de la LAE qui prévoit que, dans le cadre d’entente fédérale-provinciale sur le développement du marché du travail aux termes de l’article 63, la province assumera des obligations similaires à celles autrement prévues aux termes de l’article 22 de la LLO sur le droit de recevoir les services dans l’une ou l’autre des langues officielles là où la demande le justifie. Ainsi, la clause linguistique de l’Entente n’est pas reliée à l’obligation des défendeurs aux termes de l’article 41. Je n’ai donc pas à en traiter dans le cadre du présent recours sous la partie VII.

[290]   Il ne fait pas de doute qu’à la base, l’insertion de la clause linguistique à l’Entente contribue à favoriser la promotion et la reconnaissance du français ainsi que la vitalité et l’épanouissement de la communauté francophone en Colombie-Britannique dans le cadre de la prestation des services d’aide à l’emploi, en étendant la portée de l’article 22 de la LLO à une autorité provinciale. D’ailleurs, de façon générale, l’incorporation de clauses linguistiques dans les ententes de paiements de transfert et de financement a pour effet de prolonger les obligations linguistiques là où la LLO, et notamment la partie IV, ne s’applique pas et que l’article 25 n’entre pas en jeu. De telles clauses pourraient effectivement être négociées et mises en place par une institution fédérale dans le cadre de ses obligations aux termes de la partie VII de la LLO. Mais, dans le présent dossier, ce n’est pas le cas.

[291]   J’observe par ailleurs que, dans la mesure où, comme ici, une autorité provinciale offre ses services d’aide à l’emploi dans le cadre de sa compétence législative, on ne pourrait pas utiliser la partie VII de la LLO pour en arriver, sous le couvert d’un suivi de la clause linguistique, à assujettir indirectement l’Entente à la partie IV de la loi. Dans le présent dossier, l’argument du commissaire sur les obligations de suivi et de vérification de la clause linguistique reviendrait à réglementer, à travers la partie VII, les prestations et mesures qu’offre la Colombie-Britannique dans l’exercice de sa compétence législative. EDSC et la Commission n’ont pas d’obligations linguistiques en vertu de la partie IV dans le cadre de l’Entente, et on ne peut pas les faire revivre sous le couvert de la partie VII. De plus, une telle mesure reviendrait à toutes fins pratiques à s’immiscer dans un champ de compétence provincial, ce que le paragraphe 41(2) de la LLO n’autorise pas.

8)    Conclusion sur la partie VII

[292]   Pour l’ensemble de ces raisons, je suis satisfait qu’en regard de l’interprétation qui s’impose pour l’article 41 de la LLO et de la preuve au dossier, EDSC et la Commission avaient pris « des mesures positives » au sens de la partie VII de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la FFCB auprès du commissaire. Ce n’est donc pas une situation où ils ne se sont pas conformés à leurs obligations aux termes de la partie VII de la LLO. Il n’y a, ici, aucun comportement à sanctionner. La FFCB et le commissaire auraient voulu que les défendeurs prennent davantage de mesures, ou encore qu’ils en prennent de plus ciblées eu égard aux services d’aide à l’emploi visés par l’Entente, pour ainsi mieux appuyer l’épanouissement de la minorité francophone en Colombie-Britannique. Hélas, ce n’est pas ce que l’article 41 dit ou requiert dans sa facture actuelle.

[293]   Il est indéniable, à mon avis, que la portée de l’obligation contenue à l’article 41 se trouve handicapée par l’absence de règlements. Et, il faut le dire, ce silence réglementaire et l’imprécision qui en découle le sont probablement au détriment des minorités linguistiques au Canada, qui perdent peut-être un bénéfice potentiel attendu de la partie VII. L’expectative du sénateur Gauthier lors des modifications de 2005, je le rappelle, était de voir les règlements venir préciser la portée de l’obligation générale d’agir créée par le nouveau paragraphe 41(2) dont il était le parrain. Pour les raisons énoncées, les remèdes recherchés par la FFCB et le commissaire ne trouvent pas appui dans la loi actuelle, telle que rédigée, structurée et mise en œuvre. Toutefois, on peut aisément voir que les solutions réparatrices qu’ils évoquent pourraient faire l’objet de règlements aux termes du paragraphe 41(3).

[294]   Si c’est le souhait et la volonté du gouvernement fédéral que certaines « mesures positives » plus spécifiques, jugées nécessaires pour aider à l’atteinte des objectifs de la LLO et pour un meilleur épanouissement des minorités linguistiques au Canada, soient expressément prévues par l’article 41, le pouvoir exécutif a les moyens de le faire. Des règlements pourraient ainsi mieux calibrer les exigences de la partie VII en matière de « mesures positives » à être prises par les institutions fédérales, en précisant par exemple que les mesures soient liées à des programmes ou à des initiatives plus ciblées des institutions fédérales, ou encore que des mesures plus particulières soient prévues dans le cadre d’ententes de paiements de transfert où sont insérées des clauses linguistiques.

[295]   J’accepte qu’on puisse plus difficilement rejoindre la destination de l’égalité réelle en matière linguistique si les balises pour y parvenir ne sont pas suffisamment claires. Même en gardant l’égalité réelle en ligne de mire, on peut finir par s’en éloigner si la route qu’on emprunte n’offre pas la signalisation requise et nécessaire pour s’y rendre. Ces balises, c’est au gouvernement qu’il appartient de les préciser lorsque le législateur lui en a confié les moyens de le faire par voie de règlement, comme c’est le cas ici pour l’obligation faite aux institutions fédérales de prendre « des mesures positives » sous l’article 41.

D.   La réparation

[296]   Au niveau de la réparation, le texte du paragraphe 77(4) de la LLO ne recèle aucune ambiguïté. Le paragraphe 77(4) de la LLO prévoit que « [l]e tribunal peut, s’il estime qu’une institution fédérale ne s’est pas conformée à la présente loi, accorder la réparation qu’il estime convenable et juste eu égard aux circonstances ». La Cour ne peut donc intervenir que si elle vient à la conclusion qu’il y a manquement à la LLO (ici, à la partie IV ou à l’article 41 de la partie VII) et si elle constate un défaut de se conformer à la LLO (Picard, au paragraphe 70; Lavigne CF, au paragraphe 63). Ayant conclu que la partie IV ne s’applique pas aux services d’aide à l’emploi visés par l’Entente, et qu’il n’y a pas de non-conformité à la partie VII au moment de la plainte de la FFCB, je ne peux pas rendre une ordonnance assortie de réparations. En l’absence d’un défaut de se conformer aux dispositions de la LLO, le paragraphe 77(4) ne l’autorise tout simplement pas.

E.    Les dépens

[297]   Au niveau des dépens, le paragraphe 81(2) de la LLO prévoit que « dans les cas où il estime que l’objet du recours a soulevé un principe important et nouveau quant à la présente loi, le tribunal accorde les frais et dépens à l’auteur du recours, même s’il est débouté ». La FFCB soutient que ce litige se conforme à l’exigence d’un principe important et nouveau au sens du paragraphe 81(2) de la LLO, car la jurisprudence quant à la portée de la partie VII de la LLO est peu développée. De plus, au niveau de la partie IV, le contexte factuel particulier de la présente affaire (un partenariat dans le cadre d’une entente fédérale-provinciale) n’avait pas été traité par les tribunaux à la lumière de la jurisprudence plus récente de la Cour suprême en matière de travail et d’emploi.

[298]   Je suis d’accord avec la FFCB que sa demande soulevait plusieurs questions inédites, notamment sur la portée des obligations sous la partie VII de la LLO. De plus, en ce qui touche tant à la partie IV qu’à la partie VII, la demande soulevait des questions sur les exigences du recours en vertu de l’article 77 et sur les effets d’une clause linguistique contenue dans une entente fédérale-provinciale encadrant des paiements de transfert, questions qui n’avaient pas encore toutes été abordées dans le cadre de décisions judiciaires. Par conséquent, l’affaire comportait des questions importantes et nouvelles quant à la portée de la LLO, donnant droit à la FFCB de se voir accorder les frais et dépens même si elle n’a pas gain de cause sur le fond de sa demande. Pour faire écho aux propos de la juge Tremblay-Lamer, la FFCB « a rendu un service aux Canadiens en [faisant de la question en litige] l’objet d’un débat public » (Picard, au paragraphe 84). Je note que la Cour a d’ailleurs fréquemment accordé les dépens au demandeur débouté dans plusieurs autres affaires impliquant des demandes en vertu de la LLO (DesRochers CSC, au paragraphe 5; Thibodeau CAF, au paragraphe 81; Forum des maires, au paragraphe 83; Norton, aux paragraphes 130–131).

IV.       Conclusion

[299]   Pour tous ces motifs, la demande de la FFCB est rejetée. Dans les circonstances, la partie IV ne s’applique pas à l’Entente conclue avec la Colombie-Britannique, puisque la fourniture des services d’aide à l’emploi prévus à l’Entente constitue un exercice valide de la compétence législative de la province et que, par conséquent, la Colombie-Britannique n’agit pas « pour [le] compte » d’une institution fédérale. De plus, je suis satisfait qu’en regard de l’interprétation qu’il convient de retenir pour le paragraphe 41(2) et de la preuve au dossier, les institutions fédérales en cause avaient pris « des mesures positives » au sens de la partie VII de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la FFCB auprès du commissaire. Puisqu’il n’y avait pas de défaut de se conformer à une disposition de la LLO au moment du dépôt de la plainte de la FFCB, la Cour ne peut imposer de réparations. Cependant, la FFCB a droit à ses frais et dépens dans les circonstances.

[300]   Tel que demandé par les défendeurs, l’intitulé de la cause est modifié en remplaçant « Ressources humaines et développement des compétences Canada » par « ministère de l’Emploi et du Développement social » à titre de défendeur.

 

JUGEMENT dans le dossier T-1107-13

LA COUR STATUE que :

1.         La demande de la demanderesse, La Fédération des francophones de la Colombie-Britannique, est rejetée;

2.         L’intitulé de la cause est modifié en remplaçant « Ressources humaines et développement des compétences Canada » par « ministère de l’Emploi et du Développement social », à titre de défendeur;

3.         La demanderesse a droit à ses frais et dépens.

ANNEXE I

Les dispositions pertinentes de la LAE se lisent comme suit :

PARTIE II    

Prestations d’emploi et service national de placement

Objet           

56 La présente partie a pour objet d’aider à maintenir un régime d’assurance-emploi durable par la mise sur pied de prestations d’emploi pour les participants et parle maintien d’un service national de placement. 

Lignes directrices   

57 (1) Les prestations d’emploi et les mesures de soutien prévues par la présente partie doivent être mises sur pied conformément aux lignes directrices suivantes :

a) l’harmonisation des prestations d’emploi et des mesures de soutien avec les projets d’emploi provinciaux en vue d’éviter tout double emploi et tout chevauchement;       

b) la réduction de la dépendance aux prestations de chômage au moyen de l’aide fournie pour obtenir ou conserver un emploi;       

c) la coopération et le partenariat avec d’autres gouvernements, des employeurs, des organismes communautaires et tout autre organisme intéressé;  

d) la flexibilité pour permettre que des décisions importantes relatives à la mise en œuvre soient prises par les agents locaux;

d.1) la possibilité de recevoir de l’aide dans le cadre de prestations ou de mesures dans l’une ou l’autre des langues officielles là où l’importance de la demande le justifie;   

e) l’engagement des personnes bénéficiant d’une aide au titre d’une prestation d’emploi ou d’une mesure de soutien :  

(i) à s’attacher à la réalisation des objectifs visés par l’aide fournie,      

(ii) à assumer la responsabilité première de déterminer leurs besoins en matière d’emploi et de trouver les services nécessaires pour les combler,  

(iii) s’il y a lieu, à partager les coûts de l’aide;    

f) la mise en œuvre des prestations et des mesures selon une structure permettant d’évaluer la pertinence de l’aide fournie pour obtenir ou conserver un emploi.   

Concertation avec les gouvernements provinciaux      

(2) Pour mettre en œuvre l’objet et les lignes directrices de la présente partie, la Commission doit travailler de concert avec le gouvernement de chaque province dans laquelle une prestation d’emploi ou une mesure de soutien doit être mise en œuvre à mettre sur pied la prestation ou la mesure, à fixer les modalités de sa mise en œuvre et à concevoir le cadre permettant d’évaluer la pertinence de l’aide qu’elle fournit aux participants.   

Accords avec les provinces 

(3) La Commission doit inviter le gouvernement de chaque province à conclure avec elle un accord pour l’application du paragraphe (2) ou tout autre accord prévu par la présente partie.           

Définition de participant         

58 Dans la présente partie, participant désigne l’assuré qui demande de l’aide dans le cadre d’une prestation d’emploi et qui, à la date de la demande, est un chômeur à l’égard de qui une période de prestations a été établie ou a pris fin au cours des soixante derniers mois.

Prestations d’emploi pour participants             

59 La Commission peut mettre sur pied des prestations d’emploi en vue d’aider les participants à obtenir un emploi, notamment des prestations visant à :       

a) inciter les employeurs à les engager;       

b) les encourager, au moyen d’incitatifs tels que les suppléments temporaires de revenu, à accepter un emploi;     

c) les aider à créer leur entreprise ou à devenir travailleurs indépendants;  

d) leur fournir des occasions d’emploi qui leur permettent d’acquérir une expérience de travail en vue d’améliorer leurs possibilités de trouver un emploi durable;       

e) les aider à acquérir des compétences — de nature générale ou spécialisée — liées à l’emploi.  

Service national de placement            

60 (1) La Commission maintient un service national de placement fournissant de l’information sur les possibilités d’emploi au Canada en vue d’aider les travailleurs à trouver un emploi convenable et les employeurs à trouver des travailleurs répondant à leurs besoins.

Fonctions   

(2) La Commission doit :  

a) recueillir des renseignements sur les emplois disponibles et sur les travailleurs en quête d’emploi et, dans la mesure où elle le juge nécessaire, mettre ces renseignements à la disposition des intéressés afin d’aider les travailleurs à obtenir des emplois correspondant à leurs aptitudes et les employeurs à trouver les travailleurs répondant le mieux à leurs besoins;    

b) faire en sorte que les travailleurs mis en rapport avec un employeur éventuel ne soient l’objet d’aucune discrimination fondée sur des motifs de distinction illicite, au sens de la Loi canadienne sur les droits de la personne, ou sur les affiliations politiques; toutefois, le présent alinéa n’a pas pour effet d’interdire au service national de placement de donner effet : 

(i) aux restrictions, conditions ou préférences fondées sur des exigences professionnelles justifiées,           

(ii) aux programmes, plans ou arrangements spéciaux visés à l’article 16 de la Loi canadienne sur les droits de la personne.        

Règlements               

(3) La Commission peut, avec l’agrément du gouverneur en conseil, prendre des règlements pour l’application des paragraphes (1) et (2).          

Mesures de soutien

(4) À l’appui du service national de placement, la Commission peut mettre sur pied des mesures de soutien ayant pour but d’aider ou de soutenir :    

a) les organismes qui offrent des services d’aide à l’emploi aux chômeurs; 

b) les employeurs, les associations d’employés ou d’employeurs, les organismes communautaires et les collectivités à développer et à mettre en application des stratégies permettant de faire face aux changements au sein de la population active et de satisfaire aux exigences en matière de ressources humaines;     

c) la recherche et l’innovation afin de trouver de meilleures façons d’aider les personnes à devenir ou rester aptes à occuper ou à reprendre un emploi et à être des membres productifs du marché du travail.           

Restrictions              

(5) Les mesures prévues à l’alinéa (4)b) :

a) ne sont pas destinées à des employés, sauf s’ils risquent de perdre leur emploi;

b) ne peuvent fournir d’aide directe du gouvernement fédéral pour de la formation liée au marché du travail sans l’accord du gouvernement de la province intéressée.    

Soutien financier      

61 (1) Afin de soutenir la mise en œuvre d’une prestation d’emploi ou d’une mesure de soutien, la Commission peut, conformément aux modalités approuvées par le Conseil du Trésor :  

a) fournir des subventions et des contributions;      

b) consentir des prêts ou se rendre caution de prêts;          

c) payer toute personne pour les services fournis à sa demande;   

d) émettre des bons échangeables contre des services et honorer ces bons.         

Accord de la province intéressée       

(2) La Commission ne fournit aucun soutien financier à l’appui d’une prestation d’emploi prévue à l’alinéa 59e) sans l’accord du gouvernement de la province où cette prestation doit être mise en œuvre.      

Services fournis par des établissements d’enseignement         

(3) Les paiements que peut faire la Commission au titre de l’alinéa (1)c) comprennent notamment les paiements ci-après, qui sont de nature transitoire et ne peuvent être faits plus de trois ans après la date d’entrée en vigueur du présent article :   

a) le paiement des droits exigés par un établissement d’enseignement public ou privé pour dispenser les cours ou programmes d’instruction ou de formation qu’elle demande dans le cadre d’une prestation d’emploi prévue à l’alinéa 59e);    

b) le versement à une province d’une indemnité afférente aux cours ou programmes si ceux-ci sont dispensés par un établissement d’enseignement public et qu’il existe, entre le gouvernement de cette province et la Commission, un accord visant l’indemnisation — totale ou partielle — de la province à l’égard des frais engagés pour dispenser ces cours ou programmes.     

Accord d’administration des prestations d’emploi et des mesures de soutien     

62 La Commission peut, avec l’approbation du ministre, conclure un accord ou un arrangement avec un ministère ou organisme du gouvernement du Canada, un gouvernement ou un organisme public canadien ou tout autre organisme pour qu’il administre une prestation d’emploi ou une mesure de soutien pour son compte. 

Accords de contribution relatifs à des prestations ou des mesures similaires     

63 (1) La Commission peut, avec l’approbation du ministre, conclure avec un gouvernement ou un organisme public canadien, ou tout autre organisme, un accord prévoyant le versement à celui-ci d’une contribution relative à tout ou partie :  

a) des frais liés à des prestations ou mesures similaires à celles prévues par la présente partie et qui correspondent à l’objet et aux lignes directrices qui y sont prévus;  

b) des frais liés à l’administration de ces prestations ou mesures par ce gouvernement ou organisme.         

Participants               

(2) Un accord peut être conclu en vertu du paragraphe (1) avec un gouvernement même si les prestations fournies par celui-ci le sont uniquement au bénéfice d’un participant au sens de l’article 58, dans sa version antérieure au 23 juin 2015, dont le texte figure à l’annexe III.     

ANNEXE II

Les dispositions pertinentes de la LLO se lisent comme suit :

Préambule 

Attendu :  

que la Constitution dispose que le français et l’anglais sont les langues officielles du Canada et qu’ils ont un statut et des droits et privilèges égaux quant à leur usage dans les institutions du Parlement et du gouvernement du Canada;           

qu’elle prévoit l’universalité d’accès dans ces deux langues en ce qui a trait au Parlement et à ses lois ainsi qu’aux tribunaux établis par celui-ci;        

qu’elle prévoit en outre des garanties quant au droit du public à l’emploi de l’une ou l’autre de ces langues pour communiquer avec les institutions du Parlement et du gouvernement du Canada ou pour en recevoir les services;  

qu’il convient que les agents des institutions du Parlement ou du gouvernement du Canada aient l’égale possibilité d’utiliser la langue officielle de leur choix dans la mise en œuvre commune des objectifs de celles-ci; 

qu’il convient que les Canadiens d’expression française et d’expression anglaise, sans distinction d’origine ethnique ni égard à la première langue apprise, aient des chances égales d’emploi dans les institutions du Parlement ou du gouvernement du Canada;        

que le gouvernement fédéral s’est engagé à réaliser, dans le strict respect du principe du mérite en matière de sélection, la pleine participation des Canadiens d’expression française et d’expression anglaise à ses institutions;          

qu’il s’est engagé à favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones, au titre de leur appartenance aux deux collectivités de langue officielle, et à appuyer leur développement et à promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne;

qu’il s’est engagé à collaborer avec les institutions et gouvernements provinciaux en vue d’appuyer le développement des minorités francophones et anglophones, d’offrir des services en français et en anglais, de respecter les garanties constitutionnelles sur les droits à l’instruction dans la langue de la minorité et de faciliter pour tous l’apprentissage du français et de l’anglais;       

qu’il s’est engagé à promouvoir le caractère bilingue de la région de la capitale nationale et à encourager les entreprises, les organisations patronales et syndicales, ainsi que les organismes bénévoles canadiens à promouvoir la reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais;        

qu’il reconnaît l’importance, parallèlement à l’affirmation du statut des langues officielles et à l’élargissement de leur usage, de maintenir et de valoriser l’usage des autres langues,       

[…]

OBJET        

Objet           

2 La présente loi a pour objet :    

a) d’assurer le respect du français et de l’anglais à titre de langues officielles du Canada, leur égalité de statut et l’égalité de droits et privilèges quant à leur usage dans les institutions fédérales, notamment en ce qui touche les débats et travaux du Parlement, les actes législatifs et autres, l’administration de la justice, les communications avec le public et la prestation des services, ainsi que la mise en œuvre des objectifs de ces institutions;   

b) d’appuyer le développement des minorités francophones et anglophones et, d’une façon générale, de favoriser, au sein de la société canadienne, la progression vers l’égalité de statut et d’usage du français et de l’anglais;   

c) de préciser les pouvoirs et les obligations des institutions fédérales en matière de langues officielles.     

[…]

PARTIE IV

Communications avec le public et prestation des services          

Communications et services  

Droits en matière de communication 

21 Le public a, au Canada, le droit de communiquer avec les institutions fédérales et d’en recevoir les services conformément à la présente partie.         

Langues des communications et services      

22 Il incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que le public puisse communiquer avec leur siège ou leur administration centrale, et en recevoir les services, dans l’une ou l’autre des langues officielles. Cette obligation vaut également pour leurs bureaux — auxquels sont assimilés, pour l’application de la présente partie, tous autres lieux où ces institutions offrent des services — situés soit dans la région de la capitale nationale, soit là où, au Canada comme à l’étranger, l’emploi de cette langue fait l’objet d’une demande importante.           

 

[…]

Services fournis par des tiers             

Fourniture dans les deux langues       

25 Il incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que, tant au Canada qu’à l’étranger, les services offerts au public par des tiers pour leur compte le soient, et à ce qu’il puisse communiquer avec ceux-ci, dans l’une ou l’autre des langues officielles dans le cas où, offrant elles-mêmes les services, elles seraient tenues, au titre de la présente partie, à une telle obligation.  

[…]

Dispositions générales           

Obligation : communications et services         

27 L’obligation que la présente partie impose en matière de communications et services dans les deux langues officielles à cet égard vaut également, tant sur le plan de l’écrit que de l’oral, pour tout ce qui s’y rattache.        

Offre active               

28 Lorsqu’elles sont tenues, sous le régime de la présente partie, de veiller à ce que le public puisse communiquer avec leurs bureaux ou recevoir les services de ceux-ci ou de tiers pour leur compte, dans l’une ou l’autre langue officielle, il incombe aux institutions fédérales de veiller également à ce que les mesures voulues soient prises pour informer le public, notamment par entrée en communication avec lui ou encore par signalisation, avis ou documentation sur les services, que ceux-ci lui sont offerts dans l’une ou l’autre langue officielle, au choix.           

[…]

PARTIE VII  

Promotion du français et de l’anglais               

Engagement              

41 (1) Le gouvernement fédéral s’engage à favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada et à appuyer leur développement, ainsi qu’à promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne.    

Obligations des institutions fédérales               

(2) Il incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que soient prises des mesures positives pour mettre en œuvre cet engagement. Il demeure entendu que cette mise en œuvre se fait dans le respect des champs de compétence et des pouvoirs des provinces.        

Règlements               

(3) Le gouverneur en conseil peut, par règlement visant les institutions fédérales autres que le Sénat, la Chambre des communes, la bibliothèque du Parlement, le bureau du conseiller sénatorial en éthique, le bureau du commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique ou le Service de protection parlementaire, fixer les modalités d’exécution des obligations que la présente partie leur impose.          

[…]

PARTIE X    

Recours judiciaire  

[…]

Recours     

77 (1) Quiconque a saisi le commissaire d’une plainte visant une obligation ou un droit prévus aux articles 4 à 7 et 10 à 13 ou aux parties IV, V ou VII, ou fondée sur l’article 91, peut former un recours devant le tribunal sous le régime de la présente partie.       

Délai            

(2) Sauf délai supérieur accordé par le tribunal sur demande présentée ou non avant l’expiration du délai normal, le recours est formé dans les soixante jours qui suivent la communication au plaignant des conclusions de l’enquête, des recommandations visées au paragraphe 64(2) ou de l’avis de refus d’ouverture ou de poursuite d’une enquête donné au titre du paragraphe 58(5).     

                                              

Autre délai 

(3) Si, dans les six mois suivant le dépôt d’une plainte, il n’est pas avisé des conclusions de l’enquête, des recommandations visées au paragraphe 64(2) ou du refus opposé au titre du paragraphe 58(5), le plaignant peut former le recours à l’expiration de ces six mois.      

Ordonnance              

(4) Le tribunal peut, s’il estime qu’une institution fédérale ne s’est pas conformée à la présente loi, accorder la réparation qu’il estime convenable et juste eu égard aux circonstances. 

Précision    

(5) Le présent article ne porte atteinte à aucun autre droit d’action.        

[…]

PARTIE XI   

Dispositions générales           

Primauté sur les autres lois 

82 (1) Les dispositions des parties qui suivent l’emportent sur les dispositions incompatibles de toute autre loi ou de tout règlement fédéraux :  

a) partie I (Débats et travaux parlementaires);          

b) partie II (Actes législatifs et autres);         

c) partie III (Administration de la justice);      

d) partie IV (Communications avec le public et prestation des services);      

e) partie V (Langue de travail).         

Exception   

(2) Le paragraphe (1) ne s’applique pas à la Loi canadienne sur les droits de la personne ni à ses règlements.