[2002] 3 C.F. 405
A-258-00
2002 CAF 29
Dion Neckwear Ltd. (appelante) (demanderesse)
c.
Christian Dior, S.A. (intimée) (opposante)
et
Registraire des marques de commerce (défendeur)
Répertorié : Christian Dior, S.A. c. Dion Neckwear Ltd. (C.A.)
Cour d’appel, juge en chef Richard, juges Décary et Noël, J.C.A.—Montréal, 19 novembre 2001; Ottawa, 23 janvier 2002.
Marques de commerce — Enregistrement — Appel du rejet de l’appel du refus d’enregistrer une marque de commerce — Le registraire a déclaré que la requérante ne s’était pas acquittée du fardeau ultime qui lui incombait parce qu’un « doute persistait dans son esprit » quant à l’existence d’un risque raisonnable de confusion entre la marque de commerce « Dion Collection & Design » de la requérante et les marques de commerce « Dior » enregistrées de l’opposante — Le registraire a commis une erreur en appliquant la norme du « doute qui persiste dans l’esprit », imposant ainsi au requérant un fardeau plus lourd que celui qui est applicable en matière civile — La différence entre une procédure d’opposition et une instance civile ne se situe pas au niveau de la norme applicable, mais plutôt sur le plan de la charge de la preuve — Le registraire doit donc être raisonnablement convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que l’enregistrement n’est pas susceptible de créer de la confusion — La décision du registraire était néanmoins de toute évidence mal fondée parce que la preuve permettait de trancher le litige autant dans un sens que dans l’autre — Les circonstances de l’espèce permettent de conclure que, selon la prépondérance des probabilités, il n’existe pas de risque de confusion — Il est trop tard pour invoquer des moyens auxquels les parties ont à toutes fins utiles renoncé devant le tribunal de première instance.
Appel de la décision par laquelle le juge de première instance a rejeté l’appel de la décision par laquelle le registraire a refusé d’enregistrer la marque de commerce « Dion Collection & Design ». Le registraire avait déclaré qu’un doute persistait dans son esprit quant à l’existence d’un risque raisonnable de confusion entre la marque de commerce « Dion Collection & Design » de la requérante et les marques de commerce « Dior » enregistrées de l’opposante et qu’en conséquence, la requérante ne s’était pas acquittée du fardeau ultime qui lui incombait quant à la question de la confusion. Pour rejeter l’appel, le juge de première instance a appliqué la norme de contrôle de la « décision manifestement déraisonnable ».
Arrêt : l’appel doit être accueilli.
La norme de contrôle applicable dans le cas des décisions du registraire qui relèvent de son champ d’expertise, qu’elles soient fondées sur les faits, sur le droit ou qu’elles résultent de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, est la norme de la décision raisonnable simpliciter, qui est synonyme de la norme de la « décision manifestement déraisonnable ». Toutefois, lorsque des éléments de preuve supplémentaires sont soumis à la Section de première instance et que ces éléments de preuve auraient pu avoir un effet sur les conclusions du registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le juge doit en venir à ses propres conclusions au sujet du bien-fondé de la décision du registraire.
Le registraire a commis une erreur en appliquant la norme du « doute qui persiste dans l’esprit », imposant ainsi au requérant un fardeau plus lourd que celui qui est applicable en matière civile. Même si tout doute doit être résolu en faveur de l’opposant, cette proposition a toujours été formulée de façon générale en corollaire au principe que la charge de la preuve incombe au requérant. Personne n’a prétendu que la norme applicable en matière civile ne devait pas s’appliquer ou encore que le requérant doit établir hors de tout doute qu’il n’y a aucun risque de confusion. La différence entre une procédure d’opposition et une instance civile ne se situe pas au niveau de la norme applicable, en l’occurrence celle de la prépondérance des probabilités, mais plutôt sur le plan de la charge de la preuve, laquelle ne repose pas sur la partie qui formule une allégation (l’opposant), mais bien sur la partie qui demande l’enregistrement (le requérant). Le registraire doit donc être raisonnablement convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que l’enregistrement n’est pas susceptible de créer de la confusion. Il n’est pas nécessaire qu’il soit convaincu hors de tout doute qu’il n’y a aucun risque de confusion. Si la norme de preuve « hors de tout doute » s’appliquait, les requérants seraient, dans la plupart des cas, confrontés à un fardeau insurmontable parce qu’en matière de risque de confusion, la certitude est une denrée rare. Dans le meilleur des scénarios, ce n’est que lorsque les probabilités sont égales qu’on peut dire qu’il existe une sorte de doute, lequel doute doit être résolu en faveur de l’opposant. Mais la notion de doute est un concept trompeur et déroutant en matière civile et le registraire devrait éviter d’y recourir.
La décision du registraire était néanmoins de toute évidence mal fondée parce que la preuve permettait de trancher le litige autant dans un sens que dans l’autre. Le registraire n’avait d’autre choix que de donner gain de cause à la requérante dès lors qu’il avait conclu que le risque de confusion, s’il en était, concernait la marque de commerce « Dion Collection & Design » et les marques de commerce « Dior », que le principal élément significatif des marques est un nom de famille sur lequel ni l’une ni l’autre ne peut s’arroger de monopole, que les deux marques possèdent un caractère distinctif inhérent faible, que la marque de commerce de la requérante comportait suffisamment d’éléments autres que le mot « Dion » pour justifier son enregistrement comme marque de commerce, que les marques de commerce « Dion » n’avaient pas acquis le même degré de notoriété que la marque de commerce « Christian Dior » et que leur usage était secondaire comparativement à celui de la marque de commerce « Christian Dior », que « la mesure dans laquelle les marques de commerce « Dion Collection & Design » et « Dior » sont devenues connues ne favorise aucune des parties, bien que la durée de l’emploi de ces marques de commerce pèse généralement en faveur de l’opposante », qu’il existait peu de similitude sur le plan visuel ou sonore entre la marque de commerce « Dion Collection & Design » et les marques de commerce « Dior » et qu’aucune preuve quant à l’existence de cas de confusion réelle n’avait été produite. Les facteurs qui favorisaient l’opposante étaient la durée de l’utilisation, la similitude des marchandises empruntant les mêmes réseaux de distribution et la ressemblance visuelle entre les marques. Ce dernier facteur était au mieux négligeable, parce que le manque d’explications sur la ressemblance visuelle entre les marques permettait de penser que le registraire s’en était exclusivement tenu à l’élément « Dion » de la marque « Dion Collection & Design », et qu’il n’a pas considéré la marque dans sa totalité comme il était tenu de le faire. L’insuffisance des éléments de preuve présentés par l’opposante au sujet de « cas concrets de confusion » est un facteur important lorsqu’il s’agit de se prononcer sur le « risque de confusion ». Une inférence négative peut être tirée lorsque la preuve démontre que l’utilisation simultanée des deux marques est significative et que l’opposant n’a soumis aucun élément de preuve tendant à démontrer l’existence d’une confusion. Considérées dans leur ensemble, les circonstances de l’espèce permettent de conclure que, selon la prépondérance des probabilités, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques « Dion Collection & Design » et les marques « Dior ». Le registraire a de toute évidence commis une erreur en tirant une conclusion différente.
L’appel interjeté devant la Section de la première instance et l’appel interjeté devant la Cour d’appel ont été tous les deux instruits en partant du principe que le seul moyen en litige était le celui concernant les risques de confusion. Il est trop tard pour invoquer des moyens auxquels les parties ont à toutes fins utiles renoncé devant le tribunal de première instance.
LOIS ET RÈGLEMENTS
Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T-13, art. 6(5), 12(1)d), 38(8) (mod. par L.C. 1993, ch. 15, art. 66(2)).
JURISPRUDENCE
DÉCISIONS APPLIQUÉES :
Polo Ralph Lauren Corp. c. United States Polo Assn. (2000), 9 C.P.R. (4th) 51 (C.A.F.); Playboy Enterprises Inc. c. Germain (1978), 39 C.P.R. (2d) 32 (C.F. 1re inst.); conf. par (1979), 43 C.P.R. (2d) 271; 29 N.R. 361(C.A.F.).
DÉCISIONS EXAMINÉES :
Brasseries Molson c. John Labatt Ltée, [2000] 3 C.F. 145 (2000), 5 C.P.R. (4th) 180; 252 N.R. 91 (C.A.); Pink Panther Beauty Corp. c. United Artists Corp., [1998] 3 C.F. 534 (1998), 80 C.P.R. (3d) 247; 225 N.R. 82 (C.A.).
décisions mentionnées :
Garbo Creations Inc. c. Harriet Brown & Co. (1999), 3 C.P.R. (4th) 224; 23 Admin. L.R. (3d) 153; 176 F.T.R. 80 (C.F. 1re inst.); Eno v. Dunn (1890), 15 App. Cas. 252 (H.L.); Freed & Freed Ltd. v. Registrar of Trade Marks et al., [1950] R.C.É. 431; [1951] 2 D.L.R. 7; (1950), 14 C.P.R. 19; 11 Fox Pat. C. 5; Sunshine Biscuits, Inc. c. Corporate Foods Ltd. (1982), 61 C.P.R. (2d) 53 (C.F. 1re inst.); Conde Nast Publications Inc. c. Union des éditions modernes (1979), 46 C.P.R. (2d) 183 (C.F. 1re inst.); Effem Foods Ltd. c. Export/Import Clic Inc. (1993), 54 C.P.R. (3d) 200; 110 F.T.R. 71 (C.F. 1re inst.); Pernod Ricard c. Brasseries Molson (1992), 44 C.P.R. (3d) 359; 56 F.T.R. 53 (C.F. 1re inst.); Standard Coil Products Can. Ltd. c. Standard Radio Corp., [1971] C.F. 106; (1971), 1 C.P.R. (2d) 155 (1re inst.); conf. par [1976] 2 C.F. iv; (1976), 26 C.P.R. (2d) 288 n (C.A.); Sealy Sleep Products Ltd. v. Simpsons-Sears Ltd., [1956-60] R.C.É. 441; (1960), 33 C.P.R. 129; Ultravite Laboratories Ltd. v. Whitehall Laboratories Ltd., [1965] S.C.R. 734; (1965), 53 D.L.R. (2d) 1; 44 C.P.R. 189; Multiplicant Inc. c. Petit Bateau Valton S.A. (1994), 55 C.P.R. (3d) 372; 79 F.T.R. 241 (C.F. 1re inst.); Bally Schuhfabriken AG/Bally’s Shoe Factories Ltd. c. Big Blue Jeans Ltd. (1992), 41 C.P.R. (3d) 205; 52 F.T.R. 270 (C.F. 1re inst.); Monsport Inc. c. Vêtements de Sport Bonnie (1978) Ltée (1988), 22 C.P.R. (3d) 356; 23 F.T.R. 222 (C.F. 1re inst.).
DOCTRINE
Sopinka, John et al. The Law of Evidence in Canada, 2nd ed., Markham (Ontario) : Butterworths, 1999.
APPEL de la décision par laquelle le juge de première instance a rejeté l’appel (Christian Dior, S.A. c. Dion Neckwear Ltd. (2000), 5 C.P.R. (4th) 304; 185 F.T.R. 234 (C.F. 1re inst.)) de la décision par laquelle le registraire a refusé d’enregistrer la marque de commerce « Dion Collection & Design » au motif qu’un doute persistait dans son esprit quant à l’existence d’un risque raisonnable de confusion avec les marques de commerce « Dior » enregistrées de l’opposante. L’appel est accueilli.
ONT COMPARU :
J. Douglas Wilson pour l’appelante (requérante).
Sophie Picard pour l’intimée (opposante).
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Ridout & Maybee LLP, Toronto, pour l’appelante (requérante).
Desjardins Ducharme Stein Monast, Montréal, pour l’intimée (opposante).
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
[1] Le juge Décary, J.C.A. : Le 4 septembre 1996, le registraire des marques de commerce (le registraire) a, en vertu du paragraphe 38(8) [mod. par L.C. 1993, ch. 15, art. 66(2)] de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T-13, rejeté la demande présentée par l’appelante en vue de faire enregistrer la marque de commerce « Dion Collection & Design ». L’intimée Christian Dior, S.A. avait produit une déclaration d’opposition dans laquelle elle invoquait six moyens. Les deux premiers ne sont plus en litige et les trois derniers n’ont été examinés ni par le registraire ni par le juge. J’y reviendrai plus loin. Le troisième moyen est celui qu’a finalement retenu le registraire. Le voici :
[traduction] La marque de commerce de la requérante n’est pas enregistrable compte tenu des dispositions de l’alinéa 12(1)d) de la Loi sur les marques de commerce, étant donné que la marque de commerce de la requérante crée de la confusion avec les marques de commerce enregistrées suivantes de l’opposante :
(Suit une liste de sept marques qui sont composées des mots Christian Dior (les marques Christian Dior) et de cinq marques incorporant uniquement le mot Dior (les marques Dior), dont deux ont été enregistrées avec un dessin (les marques et le dessin Dior).)
[2] La demande d’enregistrement de l’appelante est fondée sur l’emploi de sa marque au Canada en liaison avec des cravates, des foulards et des lavallières et sur son emploi projeté au Canada en liaison avec des chemises, tricots, blouses, pantalons, habits, chaussettes, sous-vêtements, t-shirts, porte-feuilles, parapluies, ceintures, montres et lunettes. L’appelante a renoncé au droit à l’usage exclusif du mot Collection en dehors de sa marque de commerce. La marque a été publiée de la façon suivante dans le Journal des marques de commerce :
[3] On a finalement constaté que c’étaient les marques Dior (et non les marques Christion Dior) qui créaient des risques de confusion. Il est utile de reproduire les deux marques Dior qui ont été enregistrées avec un dessin :
n° LMC 356392
[Dossier d’appel, vol. 1, p.94.]
N° LMC 323994
[Dossier d’appel, vol. 1, p. 91.]
[4] Les deux parties ont déposé des affidavits devant le registraire. Aucun des déposants n’a été contre-interrogé. Le registraire a refusé d’enregistrer la marque « Dion Collection & Design » essentiellement pour les motifs suivants :
[traduction] Compte tenu de ce qui précède, et compte tenu même de la faiblesse inhérente des marques de commerce DIOR de l’opposante, un doute persiste dans mon esprit quant à l’existence d’un risque raisonnable de confusion entre la marque de commerce DION COLLECTION & Design de la requérante et les marques de commerce DIOR enregistrées de l’opposante, étant donné le degré de similitude, sur le plan visuel, entre ces marques de commerce qui portent sur des marchandises semblables qui empruntent les mêmes réseaux de distribution. J’en suis par conséquent arrivé à la conclusion que la requérante ne s’est pas acquittée du fardeau ultime qui lui incombait quant à la question de la confusion relativement au moyen d’opposition tiré de l’alinéa 12(1)d).
[5] Lors de l’appel entendu par le juge Pelletier, l’appelante a déposé deux autres affidavits. L’avocat reconnaît que ces éléments de preuve supplémentaires n’auraient pas pu influencer sensiblement les conclusions de fait du registraire ou la façon dont il a exercé son pouvoir discrétionnaire.
[6] Dans son jugement publié à (2000), 5 C.P.R. (4th) 304, le juge de première instance a rejeté l’appel. Voici le texte du paragraphe 28 de ses motifs :
Eu égard à l’ensemble de la preuve, il n’y a pas lieu de dire que la conclusion du registraire selon laquelle un doute persistait dans son esprit quant à l’existence d’un risque raisonnable de confusion entre la marque de commerce DION COLLECTION & Design de l’appelante et la marque de commerce DIOR de l’intimée était manifestement erronée, ce qui est la norme de révision applicable en l’espèce. Un autre registraire en serait peut-être arrivé à une conclusion favorable à l’appelante à la lumière de la même preuve, mais ce n’est pas ce qu’a fait le registraire en l’espèce et il n’y a pas lieu d’infirmer sa décision pour la simple raison que la preuve permet de trancher le litige autant dans un sens que dans l’autre.
[7] Il n’est pas nécessaire d’épiloguer sur les règles de droit applicables qui ont récemment été examinées de façon approfondie par notre Cour.
[8] La norme de contrôle applicable dans le cas des décisions du registraire qui relèvent de son champ d’expertise, qu’elles soient fondées sur les faits, sur le droit ou qu’elles résultent de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, est la norme de la décision raisonnable simpliciter, qui est synonyme de la norme de la « décision manifestement déraisonnable ». Toutefois, lorsque des éléments de preuve supplémentaires sont soumis à la Section de première instance et que ces éléments de preuve auraient pu avoir un effet sur les conclusions du registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le juge doit en venir à ses propres conclusions au sujet du bien-fondé de la décision du registraire (voir les arrêts Brasseries Molson c. John Labatt Ltée, [2000] 3 C.F. 145 (C.A.) le juge Rothstein, à la page 168, et Polo Ralph Lauren Corp. c. United States Polo Assn. (2000), 9 C.P.R. (4th) 51 (C.A.F.), le juge Malone, au paragraphe 13 et le juge Isaac, au paragraphe 10, et le jugement Garbo Creations Inc. c. Harriet Brown & Co. (1999), 3 C.P.R. (4th) 224 (C.F. 1re inst.), le juge Evans, à la page 234).
[9] Pour l’aider à déterminer si une marque crée de la confusion avec une autre marque de commerce au sens de l’alinéa 12(1)d) de la Loi, le paragraphe 6(5) invite le registraire à tenir compte des éléments d’appréciation suivants :
6. (1) […]
(5) […] toutes les circonstances de l’espèce, y compris :
a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou noms commerciaux, et la mesure dans laquelle ils sont devenus connus;
b) la période pendant laquelle les marques de commerce ou noms commerciaux ont été en usage;
c) le genre de marchandises, services ou entreprises;
d) la nature du commerce;
e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’ils suggèrent.
Le juge Malone suggère certains points de repère pratiques au paragraphe 18 des motifs qu’il a rédigés dans l’affaire Polo Ralph Lauren (précité) :
L’examen de certains arrêts-clés fournit également des principes directeurs pratiques. Par exemple, la Cour doit se mettre à la place d’une personne ordinaire qui est familière avec la marque antérieure mais qui n’en a qu’un vague souvenir; la question à se poser est de savoir si un consommateur ordinaire, au vu de la marque postérieure, aura comme première impression que les marchandises avec lesquelles la seconde marque est employée sont en quelque façon associées à celles de la marque antérieure. S’agissant du degré de ressemblance dans la présentation, le son ou l’idée dont il est question à l’alinéa 6(5)e), les marques de commerce en cause doivent être examinées comme un tout. De la même façon, puisque c’est la combinaison des éléments qui constitue la marque de commerce et lui confère son caractère distinctif, il n’est pas correct, pour l’application du critère de la confusion, de placer les marques l’une en regard de l’autre et de comparer ou observer les ressemblances ou les différences des éléments ou des composantes de ces marques. En outre, les marques de commerce ne doivent pas être considérées séparément des marchandises ou services avec lesquels elles sont associées, mais en liaison avec ces marchandises ou services. Quant il s’agit de marques célèbres ou notoirement connues, il peut être plus difficile d’établir qu’il n’y a pas de probabilité de confusion, particulièrement quand le genre des marchandises est similaire. En dernier lieu, les facteurs énumérés au paragraphe 6(5) ne doivent pas nécessairement se voir attribuer le même poids. Chaque cas de confusion peut justifier qu’on accorde plus d’importance à l’un de ces critères.
[10] À mon avis, le registraire a commis une erreur en appliquant la norme du « doute qui persiste dans l’esprit », imposant ainsi au requérant un fardeau plus lourd que celui qui est applicable en matière civile. Je suis par ailleurs bien conscient du fait qu’il existe une abondante jurisprudence suivant laquelle tout doute doit être résolu en faveur de l’opposant (voir les décisions Eno v. Dunn (1890), 15 App. Cas. 252 (H.L.), lord Watson, à la page 257; Freed & Freed Ltd. v. Registrar of Trade Marks et al., [1950] R.C.É. 431, le président Thorson, aux pages 24 et 25; Sunshine Biscuits, Inc. c. Corporate Foods Ltd. (1982), 61 C.P.R. (2d) 53 (C.F. 1re inst.), le juge Cattanach, aux pages 55 et suiv.; Conde Nast Publications Inc. c. Union des éditions modernes (1979), 46 C.P.R. (2d) 183 (C.F. 1re inst.), le juge Cattanach, à la page 188; et Effem Foods Ltd. c. Export/Import Clic Inc. (1993), 53 C.P.R. (3d) 200 (C.F. 1re inst.), le juge Pinard, aux pages 77 et 78). Mais cette proposition, qui a été avancée pour la première fois par lord Watson dans l’arrêt Eno, a toujours été formulée de façon générale en corollaire au principe que la charge de la preuve incombe au requérant. Personne, à ma connaissance, n’a prétendu que la norme applicable en matière civile ne devait pas s’appliquer ou encore que le requérant doit établir hors de tout doute qu’il n’y a aucun risque de confusion. À cet égard, je tiens à souligner que lorsque le juge Linden cite les arrêts Eno et Sunshine Biscuits dans l’arrêt Pink Panther Beauty Corp. c. United Artists Corp., [1998] 3 C.F. 534 (C.A.), au paragraphe 12, c’est pour appuyer la proposition que la charge de la preuve incombe au requérant et non pour étayer la proposition accessoire voulant que tout doute doive être résolu en faveur de l’opposant.
[11] De fait, on ne m’a cité aucune décision dans laquelle un tribunal aurait appliqué une norme de preuve « hors de tout doute » par opposition à la norme de la prépondérance des probabilités qui s’applique généralement en matière civile. Suivant mon interprétation de la jurisprudence, et notamment à la lumière des observations formulées par le juge Cattanach dans le jugement Sunshine Biscuits, la différence entre une procédure d’opposition et une instance civile ne se situe pas au niveau de la norme applicable, en l’occurrence celle de la prépondérance des probabilités, mais plutôt sur le plan de la charge de la preuve, laquelle ne repose pas sur la partie qui formule une allégation (l’opposant), mais bien sur la partie qui demande l’enregistrement (le requérant).
[12] J’estime que la formulation la plus exacte du critère est celle qu’a suggérée le juge Marceau (maintenant juge à la Cour d’appel) dans le jugement Playboy Enterprises Inc. c. Germain (1978), 39 C.P.R. (2d) 32 (C.F. 1re inst.), à la page 38, conf. par (1979), 43 C.P.R. (2d) 271 (C.A.F.) :
La question de savoir si une marque est susceptible de créer de la confusion avec une autre marque, dans l’esprit du public et au sens de la loi, est une question de fait, ou, plus précisément, une question d’opinion sur des probabilités, eu égard au contexte et aux faits particuliers de l’espèce. [Non souligné dans l’original.]
[13] Ainsi que Sopinka, Lederman et Bryant le soulignent dans leur ouvrage, The Law of Evidence in Canada, 2e éd., Butterworths, 1999, §5.41, [traduction] « En général, le degré de conviction applicable en matière civile est la norme moins exigeante de la prépondérance des probabilités ». Les auteurs poursuivent en expliquant, à §5.43, la nature de cette norme de preuve :
[traduction]
§5.43 Le degré de probabilité exigé pour se décharger du fardeau de la preuve en matière civile a été défini par plusieurs éminents juristes. Voici la définition qu’en donne lord Denning (Miller c. Minister of Pension, [1947] 2 All E.R. 372, à la page 374 (C.B.R.).) :
[traduction] Il suppose un degré raisonnable de probabilité mais pas un degré aussi élevé que celui qui est exigé en matière pénale. Si la preuve est telle qu’elle permet au tribunal de dire : « Nous estimons que cela est plus probable qu’improbable », le fardeau est déchargé, mais si les probabilités sont égales, le fardeau n’est pas déchargé.
Dans l’arrêt Smith c. Smith ([1951] 2 R.C.S. 312, [1952] 3 D.L.R. 449; voir aussi l’arrêt Clark c. R. (1921), 61 R.C.S. 608, à la page 616, dans lequel le juge Duff a conclu qu’en matière civile, le tribunal peut se fonder sur [traduction] « une prépondérance des probabilités qui démontre que la conclusion que le plaideur cherche à obtenir constitue essentiellement l’opinion la plus probable que l’on peut avoir au sujet des faits de l’expèce ».) , le juge Cartwright a formulé le critère de la façon suivante (Idem, aux pages 331 et 332 (R.C.S.), suivi dans l’arrêt Oakes, précité, note 103 [R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103], à la page 138 (R.C.S.).) :
[…] en matière civile, la preuve peut être faite selon la prépondérance des probabilités ou le tribunal peut tirer ses conclusions en fonction de la prépondérance des probabilités. Je n’ai pas l’intention d’essayer d’exprimer ce principe d’une façon plus précise. Je tiens toutefois à souligner que, dans toute action civile, pour pouvoir conclure sans risque à l’exactitude d’une question de fait qui doit être établie, le tribunal doit être convaincu d’une manière raisonnable qui dépendra de l’ensemble des circonstances à partir desquelles il formera son jugement, y compris la gravité des conséquences.
Essentiellement, l’arbitre des faits doit conclure que [traduction] « l’existence du fait contesté est plus probable que son inexistence (McCormick on Evidence, précité, note 104 [John William Strong (éd.), McCormick on Evidence », 4e éd. (St. Paul, West Publishing, 1992), vol. 2], à la page 439.). Inversement, lorsqu’une partie doit prouver l’inexistence d’un fait, elle doit le faire en démontrant que son inexistence est plus probable que son existence.
[14] Si j’ai bien compris les propos qu’a tenus le juge Rothstein aux paragraphes 30 et suivants de ses motifs dans l’arrêt Brasseries Molson (précité), même le concept de « fardeau lourd » qui est parfois utilisé ne s’appliquerait pas aux instances visées par l’alinéa 12(1)d) de la Loi.
[15] Le registraire doit donc être raisonnablement convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que l’enregistrement n’est pas susceptible de créer de la confusion. Il n’est pas nécessaire qu’il soit convaincu hors de tout doute qu’il n’y a aucun risque de confusion. Si la norme de preuve « hors de tout doute » s’appliquait, les requérants seraient, dans la plupart des cas, confrontés à un fardeau insurmontable parce qu’en matière de risque de confusion, la certitude est une denrée rare. Dans le meilleur des scénarios, ce n’est que lorsque les probabilités sont égales qu’on peut dire qu’il existe une sorte de doute, lequel doute doit être résolu en faveur de l’opposant. Mais la notion de doute est un concept trompeur et déroutant en matière civile et le registraire devrait éviter d’y recourir.
[16] En supposant que le registraire ait appliqué la norme de la preuve « hors de tout doute » dans ce cadre bien précis—et je constate que c’est ce que le juge des requêtes semble avoir cru, étant donné qu’il termine ses motifs par la remarque suivante : « la preuve permet de trancher le litige autant dans un sens que dans l’autre »—, sa décision n’en demeure pas moins de toute évidence mal fondée, pour la simple raison qu’on ne saurait prétendre que la preuve permettait de trancher le litige autant dans un sens que dans l’autre.
[17] La prépondérance des probabilités favorise de toute évidence la requérante. Le registraire n’avait d’autre choix que de donner gain de cause à la requérante dès lors que, comme c’est le cas en l’espèce, il avait conclu que le risque de confusion, s’il en était, concernait la marque de commerce « Dion Collection & Design » et les marques de commerce « Dior », que le principal élément significatif de la marque « Dion Collection & Design » et des marques « Dior » est un nom de famille et que [traduction] « ni l’une ni l’autre ne peut s’arroger de monopole sur une telle idée », que les deux marques possèdent un caractère distinctif inhérent faible, que la marque de commerce de la requérante comportait suffisamment d’éléments autres que le mot Dion pour justifier son enregistrement comme marque de commerce, que les marques de commerce « Dion » n’avaient pas acquis le même degré de notoriété que la marque de commerce « Christian Dior » et que leur usage était secondaire comparativement à celui de la marque de commerce « Christian Dior », que « la mesure dans laquelle les marques de commerce Dion Collection & Design et Dior sont devenues connues ne favorise aucune des parties, bien que la durée de l’emploi de ces marques de commerce pèse généralement en faveur de l’opposante », qu’il existait peu de similitude sur le plan visuel ou sonore entre la marque de commerce « Dion Collection & Design » et les marques de commerce « Dior » et qu’aucune preuve quant à l’existence de cas de confusion réelle n’avait été produite malgré l’emploi simultané des marques en question pendant de nombreuses années.
[18] Les facteurs qui favorisaient l’opposante étaient la durée de l’utilisation, la similitude des marchandises empruntant les mêmes réseaux de distribution et la ressemblance visuelle entre les marques. Bien que je sois conscient du fait que le premier élément de la marque de commerce est celui qui est le plus pertinent lorsqu’il s’agit de se prononcer sur le caractère distinctif de la marque en question (voir le jugement Pernod Ricard c. Brasseries Molson (1992), 44 C.P.R. (3d) 359 (C.F. 1re inst.), le juge Denault, à la page 370), il n’en demeure pas moins qu’il faut examiner les marques dans leur totalité et comparer leur effet ou leur idée dans leur totalité, même lorsque certains des mots qui les composent ne sont pas revendiqués. (Voir les décisions Standard Coil Products Can. Ltd. c. Standard Radio Corp., [1971] C.F. 106; conf. par [1976] 2 C.F. iv (C.A.); Sealy Sleep Products Ltd. c. Simpson’s-Sears Ltd., [1956-60] R.C.É. 441, conf. par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Ultravite Laboratories Ltd. v. Whitehall Laboratories Ltd., [1965] R.C.S. 734.) À défaut d’explications plus précises de sa part, j’ai la ferme conviction que le registraire s’en est exclusivement tenu à l’élément Dion de la marque « Dion Collection & Design », et qu’il n’a pas considéré la marque dans sa totalité. La marque de commerce qui fait l’objet de la demande n’est pas la marque Dion. La ressemblance visuelle entre les marques, s’il en est, est au mieux négligeable.
[19] En ce qui concerne l’insuffisance des éléments de preuve présentés par l’opposante au sujet de cas concrets de confusion, le registraire s’est dit d’avis qu’un opposant n’a pas à produire ce genre de preuve. C’est vrai en théorie, mais lorsque le requérant a présenté certains éléments de preuve qui pourraient permettre de conclure à l’absence de risque de confusion, l’opposant court un grand danger si, se fiant à la charge de la preuve imposée au requérant, il présume qu’il n’a pas à produire de preuves au sujet de la confusion. Bien que la question à laquelle il faut répondre soit celle de savoir s’il existe un « risque de confusion » et non une « confusion effective » ou « des cas concrets de confusion », l’absence de « confusion effective » est un facteur auquel les tribunaux accordent de l’importance lorsqu’ils se prononcent sur le « risque de confusion ». Une inférence négative peut être tirée lorsque la preuve démontre que l’utilisation simultanée des deux marques est significative et que l’opposant n’a soumis aucun élément de preuve tendant à démontrer l’existence d’une confusion. (Voir l’arrêt Pink Panther, précité, au paragraphe 36, et les jugements Multiplicant Inc. c. Petit Bateau Valton S.A. (1994), 55 C.P.R. (3d) 372 (C.F. 1re inst.); Bally Schuhfabriken AG/Bally’s Shoe Factories Ltd. c. Big Blue Jeans Ltd. (1992), 41 C.P.R. (3d) 205 (C.F. 1re inst.); Monsport Inc. c. Vêtements de Sport Bonnie (1978) Ltée (1988), 22 C.P.R. (3d) 356 (C.F. 1re inst.).) L’intimée a expliqué son défaut de soumettre des éléments de preuve au sujet de cas concrets de confusion par le fait que, comme elle est une personne étrangère, il est [traduction] « difficile, voire impossible » pour elle de citer les propos de consommateurs canadiens. Cette explication ne tient pas.
[20] Considérées dans leur ensemble, les circonstances de l’espèce permettent de conclure que, selon la prépondérance des probabilités, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques « Dion Collection & Design » et les marques « Dior ». Le registraire a de toute évidence commis une erreur en tirant une conclusion différente, et cette erreur justifiait l’intervention du juge de première instance.
[21] Le débat n’est cependant pas vidé pour autant. En raison des conclusions qu’il a tirées au sujet des risques de confusion, le registraire n’a pas abordé les quatrième, cinquième et sixième moyens articulés dans la déclaration d’opposition. En voici le texte :
[traduction]
4. L’appelante n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque de commerce DION COLLECTION & Design parce que, à compter de la présumée date du premier emploi par l’appelante, le 1er août 1989, la marque de commerce employée en liaison avec des « cravates, foulards et lavallières » créait de la confusion avec les marques de commerce de l’opposante énumérées au troisième moyen d’opposition et qui avaient été antérieurement employées au Canada par l’opposante et ses prédécesseurs en titre;
5. L’appelante n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque de commerce parce que, à compter de la date de production de la demande d’enregistrement, la marque de commerce de l’appelante employée en liaison avec des « chemises, tricots, blouses, pantalons, habits, chaussettes, sous-vêtements, t-shirts, porte-feuilles, parapluies, ceintures, montres et lunettes » créait de la confusion avec les marques de commerce de l’opposante énumérées au troisième moyen d’opposition et qui avaient antérieurement été employées au Canada par l’opposante et ses prédécesseurs en titre;
6. La marque de commerce de l’appelante n’est pas distinctive, étant donné qu’elle crée de la confusion avec les marques de commerce susmentionnées de l’opposante.
[22] Le juge de première instance n’a pas abordé ces questions, pas plus que les avocats dans leur mémoire des faits et du droit. Ce n’est qu’à l’audience que la question a été soulevée par les avocats, qui ont suggéré pour la première fois que si l’appel devait être accueilli, l’affaire devrait être renvoyée au registraire pour qu’il se prononce sur ces trois moyens d’opposition.
[23] Je ne suis pas disposé à m’engager dans la voie suggérée par les avocats. L’appel interjeté devant la Section de la première instance et l’appel dont notre Cour est présentement saisie ont été tous les deux instruits en partant du principe que le seul moyen en litige était le troisième moyen d’opposition. Les parties étaient de toute évidence convaincues que le règlement de cette question mettrait un terme au litige. Il est trop tard pour invoquer des moyens auxquels les parties ont à toutes fins utiles renoncé devant le tribunal de première instance. En tout état de cause, je suis loin d’être persuadé que la preuve administrée visait de quelque façon que ce soit à répondre aux quatrième, cinquième et sixième moyens d’opposition et qu’elle aurait permis au tribunal de tirer une conclusion différente de celle à laquelle il en est venu en ce qui concerne le troisième moyen.
[24] J’accueillerais l’appel, j’annulerais la décision rendue le 31 mars 2000 par la Section de première instance, je rejetterais l’opposition de Christian Dior S.A. et j’enjoindrais au registraire d’enregistrer la marque de commerce « Dion Collection & Design » de Dion Neckwear Ltd. dans le registre des marques de commerce. L’appelante devrait avoir droit à ses dépens tant en appel qu’en première instance.
Le juge en chef Richard : Je suis d’accord.
Le juge Noël, J.C.A.. : Je suis d’accord.