| Référence : |
Harkat (Re), 2009 CF 59, [2009] 4 R.C.F. 528 |
DES-5-08 |
AFFAIRE INTÉRESSANT un certificat signé en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR);
ET le dépôt de ce certificat devant la Cour fédérale en vertu du paragraphe 77(1) de la LIPR;
ET une demande des avocats spéciaux qui visent à communiquer avec les autres avocats spéciaux, en application du paragraphe 85.4(2) de la LIPR;
ET Mohamed HARKAT
Répertorié : Harkat (Re) (C.F.)
Cour fédérale, juge Noël—Ottawa, 15 et 16 décembre 2008; 22 janvier 2009.
Citoyenneté et Immigration — Exclusion et renvoi — Personnes interdites de territoire — Certificat de sécurité — Demande présentée par les avocats spéciaux en application de l’art. 85.4(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés pour solliciter l’autorisation d’un juge pour communiquer avec les avocats spéciaux nommés dans d’autres instances relatives aux certificats — Le juge possède un large pouvoir discrétionnaire d’autoriser des communications, sous réserve de son obligation de s’assurer que des renseignements confidentiels ne sont pas divulgués lorsqu’une telle divulgation serait préjudiciable — L’autorisation était justifiée en l’espèce parce qu’elle aiderait à disposer des instances relatives aux certificats de manière diligente et équitable, et ce, sans formalité — Cependant, le juge a imposé des conditions à l’ordonnance autorisant la communication pour prévenir une divulgation faite par inadvertance — Requête accueillie.
Interprétation des lois — L’économie des ressources judiciaires et l’impératif législatif de procéder rapidement militent en faveur d’une interprétation large du pouvoir discrétionnaire conféré à la Cour par l’art. 85.4(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés d’autoriser des communications — La loi ne précise pas qu’une communication autorisée doit être liée à une unique communication en particulier — Le fait de communiquer « avec » qui que ce soit d’autre comprend un échange de communications et envisage la possibilité d’une communication continue.
Il s’agissait d’une demande présentée par les avocats spéciaux de Mohamed Harkat sollicitant l’autorisation d’un juge pour communiquer avec les avocats spéciaux nommés dans d’autres instances relatives aux certificats en application du paragraphe 85.4(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR). Les questions litigieuses étaient celles de savoir : 1) si l’autorisation demandée relevait du pouvoir discrétionnaire conféré au juge désigné par le paragraphe 85.4(2) de la LIPR; 2) si la demande visant à obtenir l’autorisation de communiquer était trop large ou vague; et 3) quelles conditions devraient être imposées si une telle communication était autorisée.
Jugement : la demande doit être accueillie.
1) Une autorisation de communiquer avec les avocats spéciaux nommés dans d’autres instances aiderait à disposer de ces instances relatives aux certificats de manière diligente et équitable, et ce, sans formalité. L’économie des ressources judiciaires et l’impératif législatif de procéder rapidement militent en faveur d’une interprétation large du pouvoir discrétionnaire conféré à la Cour par le paragraphe 85.4(2) de la LIPR d’autoriser des communications. La loi ne précise pas qu’une communication autorisée doit être liée à une unique communication en particulier. Le juge peut autoriser l’avocat spécial à communiquer « avec » qui que ce soit d’autre, ce qui envisage la possibilité d’une communication continue. Le juge possède un large pouvoir discrétionnaire d’autoriser des communications, sous réserve de son obligation de s’assurer que des renseignements confidentiels ne sont pas divulgués lorsqu’une telle divulgation serait préjudiciable.
2) Les avocats spéciaux ont restreint leur demande aux questions communes afférentes aux questions de compétence, de procédure et de droit substantiel pouvant avoir fait l’objet d’ordonnances ou qui pourraient mener aux nouvelles ordonnances sollicitées et ils se sont engagés à ne pas discuter des faits qui ont trait à l’instance relative aux certificats de sécurité en l’espèce avec d’autres avocats spéciaux. La demande n’était pas vague au point qu’il fut impossible de déterminer ce qui pouvait être débattu. Quelqu’un possédant une formation juridique a les connaissances pour établir le sens de l’expression « questions de compétence, de procédure et de droit substantiel ». Dès lors qu’un doute subsiste, il faut solliciter des directives de la Cour. La demande de l’avocat spécial pouvait donc être accueillie.
3) La Cour a l’obligation juridique de protéger les renseignements confidentiels et de prévenir une divulgation qui serait préjudiciable. L’affirmation selon laquelle l’atteinte portée à la sécurité nationale serait atténuée par l’habilitation de sécurité des avocats spéciaux s’il y avait une divulgation faite par inadvertance ne pouvait pas être acceptée. La Cour doit même se préoccuper du risque minime qu’une divulgation soit faite et elle doit prendre toutes les mesures propres à éviter cela. Par conséquent, l’ordonnance en l’espèce autorisant les avocats spéciaux à communiquer avec d’autres avocats spéciaux était assortie des conditions suivantes. Les avocats spéciaux n’étaient pas autorisés à divulguer quelque renseignement factuel confidentiel. Le Programme des avocats spéciaux (PAS) du ministère de la Justice avait pour but d’apporter de l’aide aux avocats spéciaux et, sur demande, d’organiser toutes les séances de partage des connaissances et d’y assister, de préparer un ordre du jour, de choisir un endroit sûr pour la tenue de ces réunions et de déterminer la date, l’heure et la durée pour ces séances. Un représentant du PAS ayant l’habilitation de sécurité nécessaire devait être présent à toutes les séances de partage des connaissances pour fournir le soutien administratif. Les avocats spéciaux pouvaient toujours présenter une requête en vue de demander une autorisation du juge s’il y avait lieu de déterminer si une question devenant un sujet de discussion était visée ou non par les paramètres énoncés dans le jugement.
LOIS ET RÈGLEMENTS CITÉS
Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 7.
Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et défenseur) et une autre loi en conséquence, L.C. 2008, ch. 3, art. 4.
Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, art. 78b), 83(1)d) (mod. par L.C. 2008, ch. 3, art. 4), 85(3) (mod., idem), 85.1(1) (édicté, idem), 85.2c) (édicté, idem), 85.4(2) (édicté, idem), (3) (édicté, idem), 85.5 (édicté, idem).
JURISPRUDENCE CITÉE
décisions examinées :
Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326; Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350; Almrei (Re), 2008 CF 1216, [2009] 3 R.C.F. 497.
DOCTRINE CITÉE
DEMANDE présentée par les avocats spéciaux de Mohamed Harkat sollicitant l’autorisation d’un juge pour communiquer avec les avocats spéciaux nommés dans d’autres instances relatives aux certificats en application du paragraphe 85.4(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés. Demande accueillie.
ONT COMPARU
David W. Tyndale et André Seguin pour le demandeur.
Matthew C. Webber, Norman D. Boxall et L. Russomanno pour le défendeur.
Paul D. Copeland et Paul J. J. Cavalluzzo à titre d’avocats spéciaux.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Le sous-procureur général du Canada pour le demandeur.
Webber Schroeder Goldstein Abergel, Ottawa, et Bayne, Sellar, Boxall, Ottawa, pour le défendeur.
Copeland, Duncan, Toronto, et Cavalluzzo Hayes Shilton McIntyre & Cornish LLP, Toronto, à titre d’avocats spéciaux.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement et du jugement rendus par
[1] Le juge Noël : Mes Cavalluzzo et Copeland ont été nommés le 4 juin 2008 pour agir à titre d’avocats spéciaux de M. Harkat dans la présente instance (ci‑après les avocats spéciaux).
[2] Me Copeland a également été nommé pour agir à titre d’avocat spécial dans le dossier DES‑3‑08 de la Cour fédérale et Me Cavalluzzo est un avocat spécial dans le dossier DES‑6‑08 de la Cour fédérale. D’autres avocats spéciaux ont aussi été nommés dans deux dossiers distincts.
[3] Le 6 novembre 2008, les avocats spéciaux en l’espèce ont sollicité l’autorisation d’un juge pour communiquer avec les avocats spéciaux nommés dans d’autres instances relatives aux certificats [traduction] « concernant les ordonnances qui devraient être rendues dans les instances relatives à la LIPR dans lesquelles des avocats spéciaux sont nommés » (voir la demande écrite en autorisation présentée par les avocats spéciaux, en application du paragraphe 85.4(2) [édicté par L.C. 2008, ch. 3, art. 4] de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés [L.C. 2001, ch. 27] (la LIPR ou la Loi), en date du 6 novembre 2008, au paragraphe 3).
[4] La demande d’autorisation de communiquer a été modifiée le 27 novembre 2008, et elle est maintenant limitée aux questions communes à l’ensemble des cinq instances relatives aux certificats, telles que [traduction] « les questions de compétence, de procédure et de droit substantiel qui mèneront aux ordonnances que délivrera chaque juge désigné » (voir la réponse des avocats spéciaux, datée du 27 novembre 2008). Les plaidoiries se sont déroulées en audience publique le 16 décembre 2008 et des documents additionnels ont été déposés les 17 et 22 décembre 2008.
[5] Les avocats spéciaux font référence, pour donner des exemples de questions communes qui pourraient être utilement débattues par tous les avocats spéciaux, à mon ordonnance du 24 septembre 2008, laquelle définissait la portée de la communication par suite de l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326 (Charkaoui no 2), l’interprétation à donner à l’obligation imposée aux juges de « vérifier » les documents communiqués, comme le prévoit le paragraphe 62 de l’arrêt Charkaoui no 2, et les analyses à conduire au sujet de la procédure à suivre la plus appropriée, compte tenu de la nouvelle communication élargie.
[6] Dans le cadre de leurs observations, les avocats spéciaux ont déclaré qu’ils étaient [traduction] « sûrs » qu’aucune divulgation de renseignements confidentiels ne serait faite par inadvertance s’ils étaient autorisés à communiquer avec les avocats spéciaux nommés dans les autres instances. Ils allèguent que, même s’il survenait une divulgation faite par inadvertance, l’atteinte portée à la sécurité nationale serait atténuée par le fait que les autres avocats spéciaux ont une habilitation de sécurité « très secret » et qu’ils sont liés par un serment du secret.
[7] Les avocats spéciaux soutiennent qu’un des objectifs des modifications apportées à la LIPR par le législateur dans le projet de loi C-3 [Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et défenseur) et une autre loi en conséquence, L.C. 2008, ch. 3] était de placer les avocats spéciaux dans la même position que les avocats des ministres, c’est‑à‑dire, leur offrir l’égalité des moyens dans la partie des instances relatives aux certificats de sécurité se déroulant à huis clos. Ils signalent que le paragraphe 85(3) [mod., idem, art. 4] est révélateur de cette intention. On prétend donc que les avocats spéciaux devraient être autorisés à débattre des questions communes, car on croit que les avocats des ministres peuvent le faire. Aucune preuve n’a été présentée à cet égard.
[8] Les ministres contestent la demande au motif que l’autorisation sollicitée est trop vague et qu’elle cherche à évincer le rôle du juge désigné d’autoriser les demandes de communications particulières présentées par les avocats spéciaux nommés dans une instance (voir le paragraphe 85.4(2) de la LIPR). L’ordonnance sollicitée, soutiennent les ministres, va à l’encontre du but de la Loi, qui est d’empêcher la divulgation de renseignements confidentiels faite par inadvertance, et ce, au moyen d’une surveillance judiciaire constante. Ils prétendent que l’ordonnance recherchée est une ordonnance générale qui n’est étayée par aucune disposition législative ni aucune preuve.
[9] Au cours de l’audition de la présente requête, la Cour a demandé des observations écrites sur la question de savoir si un juge désigné pouvait autoriser la communication entre avocats spéciaux dans plus d’une instance. Dans leurs observations écrites, les avocats des ministres et les avocats spéciaux ont convenu qu’une ordonnance permettant aux avocats spéciaux dans la présente instance de communiquer avec ceux nommés dans d’autres instances ne pouvait pas autoriser les avocats spéciaux dans d’autres instances à faire de même, ni obliger les juges désignés dans d’autres instances relatives aux certificats de sécurité à rendre des ordonnances semblables. La compétence d’un juge désigné est restreinte aux autorisations sollicitées par les avocats spéciaux nommés par lui dans le contexte d’une instance particulière. Une telle ordonnance peut inciter d’autres avocats spéciaux à présenter des demandes similaires aux juges désignés dans chaque instance.
[10] La présente demande soulève trois questions :
1. L’autorisation demandée relève‑t‑elle du pouvoir discrétionnaire conféré au juge désigné par le paragraphe 85.4(2) de la LIPR?
2. La demande visant à obtenir l’autorisation de communiquer dont est saisie la Cour est‑elle trop large ou vague?
3. Si une telle communication était autorisée, de quelles conditions, le cas échéant, devrait‑elle être assortie?
Les dispositions pertinentes de la LIPR
[11] Les dispositions pertinentes de la LIPR sont ainsi libellées [art. 83(1)d) (mod. par L.C. 2008, ch. 3, art. 4), 85.1(1) (édicté, idem), 85.2c) (édicté, idem), 85.4(3) (édicté, idem), 85.5 (édicté, idem)] :
83. (1) Les règles ci-après s’appliquent aux instances visées aux articles 78 et 82 à 82.2 :
[. . .]
d) il lui incombe de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
[. . .]
85.1 (1) L’avocat spécial a pour rôle de défendre les intérêts du résident permanent ou de l’étranger lors de toute audience tenue à huis clos et en l’absence de celui-ci et de son conseil dans le cadre de toute instance visée à l’un des articles 78 et 82 à 82.2.
[. . .]
85.2 L’avocat spécial peut:
[. . .]
c) exercer, avec l’autorisation du juge, tout autre pouvoir nécessaire à la défense des intérêts du résident permanent ou de l’étranger.
[. . .]
85.4 [. . .]
(2) Entre le moment où il reçoit les renseignements et autres éléments de preuve et la fin de l’instance, l’avocat spécial ne peut communiquer avec qui que ce soit au sujet de l’instance si ce n’est avec l’autorisation du juge et aux conditions que celui-ci estime indiquées.
(3) Dans le cas où l’avocat spécial est autorisé à communiquer avec une personne, le juge peut interdire à cette dernière de communiquer avec qui que ce soit d’autre au sujet de l’instance, et ce jusqu’à la fin de celle-ci, ou assujettir à des conditions toute communication de cette personne à ce sujet, jusqu’à la fin de l’instance.
85.5 Sauf à l’égard des communications autorisées par tout juge, il est interdit à quiconque:
a) de divulguer des renseignements et autres éléments de preuve qui lui sont communiqués au titre de l’article 85.4 et dont la confidentialité est garantie par le juge présidant l’instance;
b) de communiquer avec toute personne relativement au contenu de tout ou partie d’une audience tenue à huis clos et en l’absence de l’intéressé et de son conseil dans le cadre d’une instance visée à l’un des articles 78 et 82 à 82.2. [Non souligné dans l’original.]
1. L’autorisation demandée relève‑t‑elle du pouvoir discrétionnaire conféré au juge désigné par le paragraphe 85.4(2) de la LIPR?
[12] Selon l’alinéa 83(1)d) de la LIPR, il incombe au juge désigné de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’une personne. Comme l’a mentionné la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui no 1), au paragraphe 55, « [l]a confidentialité constitue une préoccupation constante dans le régime de certificats ». Au paragraphe 58, la Cour suprême fait remarquer que la préoccupation liée à la confidentialité peut être justifiée lorsque les renseignements sont relatifs à la sécurité nationale. Au paragraphe 68 de l’arrêt Charkaoui no 1, la juge en chef a conclu que « [l]a protection de la sécurité nationale du Canada et des sources en matière de renseignement constitue assurément un objectif urgent et réel ». Bien que ces commentaires et références à la LIPR aient eu lieu avant l’entrée en vigueur des modifications à la LIPR, dans le projet de loi C-3, le libellé de l’alinéa 83(1)d) est identique à l’ancien alinéa 78b).
[13] Au même moment, dans l’arrêt Charkaoui no 1, la Cour suprême a jugé que, même si un avocat spécial n’était pas en mesure de communiquer les renseignements confidentiels à une personne désignée dans un certificat de sécurité, les droits garantis par l’article 7 [Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.‑U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]] à une personne désignée dans un certificat seraient mieux protégés par la nomination d’un avocat ayant une habilitation de sécurité, lequel représenterait les intérêts de la personne désignée dans la partie de l’instance se déroulant à huis clos (Charkaoui no 1, au paragraphe 86).
[14] Le rôle de l’avocat spécial a été décrit par le juge en chef de la Cour fédérale dans Almrei (Re), 2008 CF 1216, [2009] 3 R.C.F. 497, au paragraphe 51 :
L’avocat spécial protège, dans les audiences à huis clos, les intérêts de la personne désignée [. . .] Il met en doute la confidentialité revendiquée par le ministre et la véracité des renseignements confidentiels [. . .] Il présente des observations orales et écrites concernant les renseignements confidentiels [. . .] et peut contre‑interroger des témoins durant des audiences à huis clos [. . .] Finalement, il peut « exercer, avec l’autorisation du juge, tout autre pouvoir nécessaire à la défense des intérêts [de la personne désignée] » [. . .]
[15] Le paragraphe 85.4(2) interdit à un avocat spécial, pour la durée de l’instance, de communiquer avec qui que ce soit d’autre au sujet de l’instance, une fois qu’il a reçu une copie des renseignements confidentiels. Si un avocat spécial souhaite faire une communication, il doit solliciter l’autorisation du juge[1]. Lorsqu’il accorde l’autorisation, le juge désigné peut imposer les conditions jugées appropriées.
[16] Comme l’a souligné le juge en chef Lutfy, dans ses motifs de l’ordonnance dans l’affaire Re Almrei, au paragraphe 78, ces restrictions doivent être interprétées d’une façon qui limite la possibilité qu’une divulgation soit faite par inadvertance :
M. Almrei et les intervenants admettent que la protection des renseignements confidentiels est un objectif gouvernemental légitime. Les limites générales énoncées dans les dispositions contestées doivent donc être interprétées par les cours de justice d’une manière qui tienne compte des risques de divulgation des renseignements confidentiels, en particulier la divulgation faite par inadvertance, tout en évitant les conséquences absurdes.
[17] La Loi exige également que le ministre de la Justice fournisse aux avocats spéciaux un soutien administratif et des ressources adéquats (paragraphe 85(3) de la LIPR). Cette disposition peut indiquer une intention de la part du législateur de s’assurer que les avocats spéciaux sont, dans la mesure du possible, placés dans la même position que les avocats des ministres.
[18] Enfin, le renvoi de cinq certificats à la Cour fédérale le 22 février 2008, en concomitance avec l’entrée en vigueur des modifications faites dans le projet de loi C-3 exigeant la nomination d’avocats spéciaux dans chaque dossier, a créé une situation sans précédent.
[19] C’est dans ce contexte qu’il faut interpréter le paragraphe 85.4(2).
[20] Les avocats spéciaux demandent l’autorisation de communiquer avec ceux qui ont été nommés dans les autres dossiers. Ils souhaitent débattre des questions communes à l’ensemble des instances relatives aux certificats de sécurité, telles que les questions de compétence, de procédure et de droit substantiel qui concernent les ordonnances déjà rendues ou qui pourraient mener aux ordonnances sollicitées. Ils se sont engagés à ne pas discuter du contexte factuel de l’une ou l’autre des instances sous‑jacentes.
[21] Une telle autorisation aiderait à disposer de ces instances relatives aux certificats de manière diligente et équitable, et ce, sans formalité. En donnant aux avocats spéciaux la même possibilité de débattre des questions et des stratégies communes que celle accordée aux avocats des ministres[2], la Cour peut prévenir la répétition inutile de requêtes et de demandes dans les cinq instances. Elle parera également à la prolifération constante de requêtes en autorisation de communiquer qui devront être présentées à chaque juge dans chacune des instances chaque fois que les avocats spéciaux voudront débattre d’une question ou d’une ordonnance en particulier. L’économie des ressources judiciaires et l’impératif législatif de procéder rapidement militent en faveur d’une interprétation large du pouvoir discrétionnaire, conféré à la Cour par le paragraphe 85.4(2) de la LIPR, d’autoriser des communications.
[22] En réalité, il n’y a rien d’apparent à la lecture de la Loi qui exige qu’une autorisation de communiquer accordée par un juge, en application du paragraphe 85.4(2), soit liée à une unique communication en particulier. Le juge peut autoriser l’avocat spécial à communiquer « avec » qui que ce soit d’autre, et non simplement « à » qui que ce soit d’autre. Le fait de communiquer « avec » qui que ce soit d’autre comprend un échange de communications et envisage la possibilité d’une communication continue. Par conséquent, le juge possède un large pouvoir discrétionnaire d’autoriser des communications, sous réserve de son obligation primordiale de s’assurer que, dans une instance en particulier, des renseignements confidentiels ne sont pas divulgués à qui que ce soit lorsqu’une telle divulgation serait préjudiciable.
2. La demande visant à obtenir l’autorisation de communiquer est‑elle trop large ou vague?
[23] Les ministres prétendent que la demande des avocats spéciaux est trop large ou vague. Les avocats spéciaux, toutefois, ont restreint leur demande aux questions communes afférentes aux questions de compétence, de procédure et de droit substantiel pouvant avoir fait l’objet d’ordonnances ou qui pourraient mener aux nouvelles ordonnances sollicitées ou rendues. Les avocats spéciaux se sont aussi engagés à ne pas discuter du contexte factuel de la présente instance relative aux certificats de sécurité au cours de leurs discussions avec d’autres avocats spéciaux.
[24] La demande n’est pas vague au point qu’il soit impossible de déterminer ce qui peut être débattu. Quelqu’un possédant une formation juridique, qui s’est qualifié pour être un avocat spécial, a les connaissances nécessaires pour établir le sens de l’expression [traduction] « questions de compétence, de procédure et de droit substantiel ». Il est également en mesure de faire la distinction entre des questions de droit et d’autres de fait, quoique, dès lors qu’un doute subsiste, il faille solliciter des directives de la Cour.
[25] En l’espèce, je suis donc venu à la conclusion qu’il faudrait accueillir la demande, faite par les avocats spéciaux, d’être autorisés à communiquer avec les autres avocats spéciaux nommés dans les instances relatives aux certificats dont la Cour fédérale est saisie, au sujet des questions communes afférentes aux questions de compétence, de procédure et de droit substantiel pouvant avoir fait l’objet d’ordonnances ou qui pourraient mener aux nouvelles ordonnances sollicitées.
3. Quelles mesures doivent être prises pour protéger la confidentialité des renseignements?
[26] La Cour a l’obligation juridique de protéger les renseignements confidentiels et de prévenir une divulgation qui serait préjudiciable. L’autorisation accordée ne constitue pas une adhésion à l’affirmation avancée par les avocats spéciaux selon laquelle, s’il y avait une divulgation faite par inadvertance parmi les avocats spéciaux, l’atteinte portée à la sécurité nationale serait atténuée par leur habilitation de sécurité. Une telle prétention fait fi du principe du « besoin de connaître » et ne peut être acceptée. Cependant, dans le contexte de la présente requête, la préoccupation exprimée par les ministres concernant le risque de divulgation faite par inadvertance est moins persuasive du fait que Mes Copeland et Cavalluzzo sont nommés pour agir à titre d’avocats spéciaux dans deux autres instances. Eux‑mêmes, les avocats spéciaux en l’espèce, qui se parlent de façon régulière, ont connaissance des faits et de la procédure dans trois des cinq instances relatives aux certificats. Ces avocats spéciaux ont des éléments communs avec deux autres avocats spéciaux, Mes Cameron et Norris, lesquels partagent à leur tour des éléments avec un cinquième avocat spécial, Me Kapoor. Comme les ministres ne se sont pas opposés à la nomination d’avocats spéciaux partageant des éléments dans quatre des cinq dossiers, ils ont affaibli leur argumentation à propos du risque de divulgation faite par inadvertance.
[27] Toutefois, la Cour doit même se préoccuper du risque minime qu’une divulgation soit faite par inadvertance. Une telle divulgation ne devrait pas se produire et il y aurait lieu que la Cour et les avocats spéciaux prennent toutes les mesures propres à éviter cela. Par conséquent, l’ordonnance autorisant les avocats spéciaux en l’espèce à communiquer ceux qui ont été nommé dans d’autres instances imposera les conditions qui suivent.
[28] Les avocats spéciaux ne seront pas autorisés à divulguer quelque renseignement factuel confidentiel que ce soit faisant l’objet des audiences à huis clos. Même des discussions relatives à la stratégie d’instance ou aux ordonnances publiques peuvent susciter des inquiétudes quant à la divulgation faite par inadvertance; par exemple, l’ordonnance rendue le 24 septembre 2008, dans la présente instance, concernant la portée de la divulgation devant être faite par suite de l’arrêt Charkaoui no 2, mentionne le témoignage de deux témoins confidentiels. Cette preuve a été invoquée pour établir le contenu et les paramètres de la divulgation à faire. La preuve comprend des renseignements confidentiels qui ne peuvent être communiqués à qui que ce soit qui n’a pas la permission de participer à l’audience à huis clos. Cet exemple illustre le fait que les avocats doivent faire montre d’une prudence extrême, même lorsqu’ils débattent d’ordonnances publiques en apparence.
[29] Deuxièmement, les communications entre les avocats spéciaux dans la présente instance et d’autres avocats spéciaux doivent se faire d’une manière similaire à celle qui est autorisée au Royaume-Uni, où une procédure est en place pour permettre et faciliter les communications entre les avocats spéciaux nommés dans différents dossiers. Ces discussions institutionnelles, appelées « knowledge sharing sessions » (séances de partage des connaissances), sont organisées par le Special Advocate Support Office (le SASO) (le Bureau d’appui des avocats spéciaux) et sont axées sur les instances publiques, de même que sur les questions générales de principe soulevées dans les instances à huis clos. Cette méthode exclut toute discussion relative au contexte factuel confidentiel d’une affaire en particulier (voir C. Forcese, Research Memorandum on Anticipated Legal and Constitutional Issues in Special Advocate Proceedings, Faculté de droit, Université d’Ottawa (août 2008), aux pages 9 et 10, paragraphe 4).
[30] Au Canada, le ministère de la Justice a établi une section au sein de la Direction de la planification stratégique, le Programme des avocats spéciaux (le PAS), qui a pour but de fournir un soutien administratif et des ressources aux avocats spéciaux. Le personnel de cette division, comme le SASO au Royaume‑Uni, apportera son aide aux avocats spéciaux et, sur demande, organisera toutes les séances de partage des connaissances auxquelles participeront les avocats spéciaux nommés dans la présente instance, et y assistera. Le PAS peut, sur demande de la part des avocats spéciaux, préparer un ordre du jour comprenant les questions autorisées par le présent jugement, choisir un endroit sûr pour la tenue d’une telle réunion (p. ex. les bureaux protégés des avocats spéciaux ou une installation comparable sur le plan de la sécurité), de même que déterminer la date, l’heure et la durée les plus appropriées pour de telles séances.
[31] Au cours d’une séance de partage des connaissances à laquelle participe un avocat spécial nommé dans la présente instance, un représentant du PAS ayant l’habilitation de sécurité nécessaire sera présent pour fournir le soutien administratif. Les avocats spéciaux doivent s’assurer que les paramètres établis par les présents motifs et le jugement qui sera rendu sont respectés en tout point et, s’il le faut, que la procédure de recours appropriée est suivie.
[32] Sous réserve de ces conditions, le jugement envisagé ici est à l’avantage du système judiciaire; il permettra aux avocats spéciaux, en présence d’un personnel de soutien et de ressources, de débattre d’un ordre du jour concernant des questions communes. Il permettra aux avocats spéciaux de coordonner leurs requêtes, ce qui réduira la répétition de démarches. Cela réduira également le nombre de requêtes en autorisation de communiquer, puisqu’il peut être débattu de sujets pertinents dans le champ d’application du jugement, et ce, en temps opportun, sans qu’il soit nécessaire d’ajourner la réunion dans le but de solliciter du juge une autorisation supplémentaire. Cela étant, les avocats spéciaux peuvent toujours présenter une requête en vue de demander une autorisation du juge si, dans des circonstances imprévues, il y a lieu de déterminer si une question devenant un sujet de discussion est visée par les paramètres énoncés dans le jugement.
[33] L’autorisation accordée se distingue de celle qui avait été sollicitée de la juge Tremblay-Lamer dans le dossier DES‑3‑08. La présente demande ne vise pas à obtenir une autorisation de communiquer avec la personne nommée dans le certificat; on ne recherche pas non plus une ordonnance générale. Les sujets qui peuvent être débattus sont circonscrits et identifiables, et les discussions doivent se tenir conformément aux conditions énoncées dans les présents motifs et le jugement qui sera rendu.
[34] L’approche proposée ne constitue pas une renonciation au pouvoir judiciaire d’autoriser des communications entre avocats spéciaux; au contraire, il s’agit d’une façon efficace d’exercer ce pouvoir sans entendre des requêtes en communication sur chaque question dans cinq instances distinctes. Les communications autorisées par les présentes servent l’intérêt de la justice.
JUGEMENT
- La Cour accorde à Me Cavalluzzo et à Me Copeland, en leur qualité d’avocats spéciaux dans le dossier DES-5-08, la permission de communiquer avec les autres avocats spéciaux (qui ont obtenu la même autorisation de leur juge désigné respectif) nommés dans d’autres instances relatives aux certificats de sécurité pour débattre de questions communes afférentes aux questions de compétence, de procédure et de droit substantiel, ainsi qu’aux ordonnances rendues ou sollicitées. Ils ne sont pas autorisés à faire, directement ou indirectement, référence à quelque renseignement ou élément de preuve que ce soit leur ayant été fourni ou auquel ils ont eu accès en leur qualité d’avocats spéciaux.
- Ces communications ne sont permises que dans les réunions organisées par le groupe en charge du soutien et des ressources pour les avocats spéciaux. Le PAS décidera où et quand se tiendront les réunions et établira, en collaboration avec les avocats spéciaux, un ordre du jour. Un membre du PAS ayant l’habilitation de sécurité appropriée assistera à toutes les réunions afin de fournir un soutien administratif aux avocats spéciaux.
- Me Cavalluzzo et Me Copeland sont également autorisés à communiquer avec le PAS aux fins de la mise en œuvre du présent jugement.
1 L’interdiction ne s’étend pas aux communications entre les personnes qui participaient à l’audience à huis clos : Re Almrei, aux para. 87 et 88.
2 Dans la présente instance, il y a des indications claires (telles que le temps nécessaire à la consultation avant de répondre à une question, le besoin de tenir des réunions, etc.) que les avocats des ministres débattent bel et bien des questions communes aux différentes instances en matière de certificat de sécurité. En réalité, dans leurs observations, les avocats des ministres ont reconnu le fait qu’ils se rencontraient et débattaient des questions communes.