Jugements

[1993] 2 C.F. 425

A-1191-91

Sa Majesté la Reine (appelante)

c.

Aqua-Gem Investments Ltd. (intimée)

Répertorié : Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd. (C.A.)

Cour d’appel, juge en chef Isaac, juges Mahoney, MacGuigan, Décary et Robertson, J.C.A.—Toronto, 9 novembre 1992; Ottawa, 4 février 1993.

Juges et tribunaux — Le juge en chef (dissident) : La question se pose de savoir si toutes les décisions discrétionnaires des protonotaires sont susceptibles de révision de novo par application de l’arrêt Canada c. « Jala Godavari » (Le) de la Cour d’appel fédérale, ou si elles ne sont susceptibles de révision que pour erreur dans certains cas — La question revêt une grande importance puisqu’elle affecte l’exécution des travaux de la Cour et l’utilisation des ressources judiciaires — But poursuivi par le législateur lorsqu’il autorisait la nomination des protonotaires — Directive générale du juge en chef adjoint sur les pouvoirs du protonotaire en chef et du protonotaire adjoint — Évolution du système des protonotaires en Angleterre — Pratique canadienne accordant aux protonotaires des pouvoirs discrétionnaires plus étendus — Évocation et exposé exhaustifs des règles de droit relatives aux protonotaires — Questions constitutionnelles — Norme appropriée de révision des ordonnances discrétionnaires des protonotaires de la Cour fédérale — Nécessité de réaliser l’équilibre entre l’équité procédurale concernant les questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause et l’expédition administrative des matières courantes — Il ne faut pas limiter les pouvoirs des protonotaires comme le suggère l’arrêt Canada c. « Jala Godavari » (Le).

Pratique — Rejet des procédures — Défaut de poursuivre — Appel formé contre l’ordonnance du juge des requêtes infirmant la décision du protonotaire adjoint qui a refusé de rendre une ordonnance portant rejet ou suspension de l’action de la Couronne pour défaut de poursuivre — Action intentée en 1986, retardée de plus de trois années — Retard excessif, inexcusable, susceptible de causer un grave préjudice à l’intimée.

Appel formé contre l’ordonnance par laquelle le juge des requêtes a infirmé le rejet, de la part du protonotaire adjoint, de la requête de l’intimée en ordonnance portant suspension de l’instance conformément à l’alinéa 50(1)b) de la Loi sur la Cour fédérale ou portant rejet, en application de la Règle 440, de l’action pour défaut de poursuivre. L’intimée, qui est une firme spécialisée dans l’achat et la remise à flot d’entreprises en difficulté, avait essayé de faire rentrer certains types de dépenses dans le « revenu tiré d’une entreprise exploitée activement » pour les années d’imposition 1979, 1980 et 1981. Le ministre du Revenu national a traité ces sommes comme « revenu de placements au Canada », ce qui signifie un impôt plus élevé. L’intimée a interjeté appel des cotisations établies par le ministre devant la Cour canadienne de l’impôt qui a prononcé en sa faveur. Le ministre a interjeté appel de cette décision et déposé sa déclaration auprès de la Section de première instance en juillet 1986. Pour diverses raisons, l’affaire a été reportée jusqu’en mars 1988 puis une nouvelle fois jusqu’en septembre 1991, date à laquelle le protonotaire adjoint a entendu et rejeté la requête de l’intimée en ordonnance portant rejet de l’action de l’appelante pour défaut de poursuivre. Le juge des requêtes a accueilli l’appel formé contre cette dernière décision en concluant que « le retard de la demanderesse était de nature à causer un préjudice à la défenderesse à l’instruction ». Il échet d’examiner si le juge des requêtes a appliqué la norme appropriée en s’appuyant sur la norme définie par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada c. « Jala Godavari » (Le) pour réviser la décision discrétionnaire du protonotaire.

Arrêt (le juge en chef Isaac et le juge Robertson, J.C.A., dissidents) : l’appel doit être rejeté.

Le juge MacGuigan, J.C.A. (aux motifs duquel ont souscrit les juges Mahoney et Décary, J.C.A.) : Le juge saisi de l’appel contre l’ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : 1) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits, ou 2) l’ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause. Dans ces deux cas, le juge doit exercer son propre pouvoir discrétionnaire en reprenant l’affaire depuis le début. Dans l’affaire Jala Godavari, la Cour d’appel, par contraste avec la vue qui avait cours à l’époque à la Section de première instance, savoir qu’il ne fallait pas toucher à la décision discrétionnaire du protonotaire sauf le cas d’erreur de droit, a décidé que le juge saisi de l’appel formé contre une décision discrétionnaire du protonotaire n’était pas lié par les conclusions de celui-ci et devait exercer son propre pouvoir discrétionnaire. Il ne faut pas interpréter cet arrêt comme signifiant que la décision discrétionnaire du protonotaire ne doit jamais être respectée, mais qu’elle est subordonnée à l’appréciation discrétionnaire d’un juge si la question visée a une influence déterminante sur l’issue de la cause principale. La matière soumise en l’espèce au protonotaire peut être considérée comme interlocutoire seulement parce qu’il a prononcé en faveur de l’appelante. Eût-il prononcé en faveur de l’intimée, sa décision aurait résolu définitivement la cause. Une décision qui peut être soit interlocutoire soit définitive selon la manière dont elle est rendue, même si elle est interlocutoire en raison du résultat, doit néanmoins être considérée comme déterminante pour la solution définitive de la cause principale. Le juge des requêtes avait raison d’appliquer la règle définie par l’arrêt Jala Godavari et d’exercer son propre pouvoir discrétionnaire en reprenant l’affaire depuis le début. En tirant sa conclusion « pour le seul motif que la défenderesse ne s’est pas plainte du retard de la demanderesse ni n’a agi plus tôt », le protonotaire a commis une erreur de droit qui l’a empêché d’exercer convenablement son pouvoir discrétionnaire. Ce fait justifie aussi l’exercice par le juge des requêtes de son pouvoir discrétionnaire par instruction de novo . L’erreur fondamentale du protonotaire consistait à présumer que l’intimée était tenue à l’obligation de donner suite à l’exposé conjoint des faits.

Le juge des requêtes a convenablement exercé son pouvoir discrétionnaire en tenant compte de tous les facteurs pertinents, y compris la question de savoir si le retard subséquent de l’intimée était suffisant pour excuser le défaut de l’appelante de poursuivre dans des délais raisonnables. Il n’a pas conclu que l’inaction de l’intimée valait tolérance, acquiescement ou renonciation. Il n’a pas commis non plus une erreur de droit en pesant la gravité du préjudice causé par le retard, et a posé la question correctement : « la défenderesse doit établir … qu’elle sera vraisemblablement gravement lésée par ce retard ». Le juge des requêtes n’a commis aucune erreur de droit manifeste qui permette à la Cour d’intervenir dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Le juge en chef Isaac (dissident) : Il échet d’examiner en premier lieu si le juge des requêtes a appliqué le critère approprié pour réviser la décision discrétionnaire du protonotaire adjoint. La norme adoptée doit traduire la volonté du législateur, qu’exprime l’article 12 de la Loi sur la Cour fédérale selon lequel la charge de protonotaire est destinée à « l’exécution des travaux de la Cour ». N’est pas compatible avec l’objectif de la loi la norme de révision qui soumet toutes les décisions de protonotaire attaquées à l’instruction de novo quelles que soient les questions concernées et peu importe si ces décisions statuent au fond sur les droits des parties. La norme de révision définie par l’arrêt Jala Godavari est incomplète; il s’ensuit que s’étant fondé sur elle, le juge des requêtes n’a pas appliqué la norme de révision appropriée à l’ordonnance discrétionnaire du protonotaire adjoint.

Il échet en second lieu d’examiner si le juge des requêtes a commis une erreur en accueillant l’appel de l’intimée et infirmant l’ordonnance du protonotaire adjoint. En ce qui concerne le premier volet de la norme, savoir si le protonotaire adjoint avait commis une erreur manifeste, on n’a pas prétendu qu’il ait fait une mauvaise appréciation des faits. C’était en grande partie parce qu’il avait tenu compte de la conduite de l’intimée dans le cours de la procédure que le juge des requêtes a conclu à une erreur de sa part. En tenant compte de cette conduite, le protonotaire adjoint a respecté les principes établis et acceptés par la Cour fédérale. La diligence ou l’inaction de la part du défendeur est un facteur à prendre en considération lorsqu’il s’agit d’examiner si le retard a été excessif ou inexcusable et si une partie en a subi un grave préjudice. Pour parvenir à sa conclusion, le protonotaire adjoint ne s’est pas fondé sur un mauvais principe et son ordonnance n’était pas entachée d’erreur flagrante. En ce qui concerne le second volet de la norme, savoir si l’ordonnance du protonotaire adjoint portait sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause, le juge des requêtes n’était pas fondé à refuser de déférer au pouvoir discrétionnaire de ce dernier et à exercer le sien propre. L’ordonnance en cause était interlocutoire : elle ne prononçait pas au fond sur les droits des parties ou sur une question ayant une influence déterminante sur l’issue du litige. Elle avait pour seul effet de reconnaître à l’appelante le droit de donner suite à son action conformément aux règles et pratique de la Cour. Le retard dans la poursuite n’était pas un point litigieux dans l’action. Le critère à appliquer pour décider s’il faut rejeter une action pour défaut de poursuivre revient à se demander s’il y a eu retard excessif, si ce retard est inexcusable et si le défendeur risque un préjudice grave en raison de ce retard. Le protonotaire adjoint a pris en considération chaque élément de ce critère pour parvenir à sa conclusion, encore que par un libellé différent. Le juge des requêtes a commis une erreur en faisant droit à l’appel de l’intimée et en infirmant l’ordonnance du protonotaire adjoint.

Le juge Robertson, J.C.A. (dissident) : Le juge des requêtes a commis une erreur dans l’application de la norme régissant le rejet d’une action pour défaut de poursuivre. Le retard de deux ans était « inexcusable » et « excessif », mais il restait à examiner si l’intimée « était susceptible de subir un préjudice grave ». Le préjudice grave ne se présume pas du seul fait que le retard est réputé excessif. D’autre part, il est douteux que le moyen du « souvenir diminué » puisse être invoqué comme seul motif à l’appui de la décision de rejet pour défaut de poursuivre. Il n’est pas facile de prouver le préjudice grave. Les tribunaux ne doivent pas considérer la probabilité de préjudice grave dans le vide. L’intimée n’a produit aucune preuve spécifique qui puisse être raisonnablement considérée comme un indice de probabilité de préjudice grave. Son aveu que « la déposition du témoin au procès devant la Cour de l’impôt était assez considérable » suffit à détruire la validité du moyen du « souvenir diminué » et, si nécessaire, à réfuter la présomption de préjudice. L’ordonnance portant rejet d’une action pour défaut de poursuivre ne vise pas à punir le demandeur pour défaut de faire diligence. Le but en est de protéger les défendeurs contre le retard qui « risque vraiment de rendre impossible le jugement équitable des points litigieux ». L’intimée n’a pu produire les preuves nécessaires pour démontrer qu’il lui serait impossible d’obtenir un jugement équitable des points litigieux.

LOIS ET RÈGLEMENTS

Acte à l’effet de modifier l’Acte des cours Suprême et de l’Echiquier, et d’établir de meilleures dispositions pour l’instruction des réclamations contre la Couronne, S.C. 1887, ch. 16, art. 9.

Acte de la Cour suprême et de l’Échiquier, S.C. 1875, ch. 11, art. 70.

Acte qui divise la Province du Bas-Canada, qui amende la Judicature d’icelle, et qui rappelle certaines Lois y mentionnées [34 Geo. III, ch. 6] 1793.

Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25, art. 41, 42, 44.1, 511.

Judicature Act, S.N.S. 1972, ch. 2.

Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., ch. 3 (R.-U.) (mod. par la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, n^o 1) [L.R.C. (1985), appendice II, n^o 5], art. 101.

Loi de la cour de l’Échiquier du Canada, S.R.C. 1927, ch. 34, art. 87(2).

Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, art. 175(3) (mod. par L.C. 1988, ch. 61, art. 21).

Loi modifiant la Loi de la cour de l’Échiquier, S.C. 1920, ch. 26, art. 3.

Loi modifiant la Loi sur la Cour de l’Échiquier, S.C. 1957, ch. 24, art. 1.

Loi sur la Cour de l’Échiquier, S.R.C. 1952, ch. 98.

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, art. 3, 12, 46(1), 50(1).

Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.Q. 1977, ch. T-16, art. 4.

Règles de la Cour fédérale, C.R.C., ch. 663, Règles 331A (édictée par DORS/79-57, art. 6), 336, 440, 447(2), 460 (mod. par DORS/90-846, art. 15).

Règles et ordonnances générales de la Cour de l’Échiquier, Règle 1A(4).

JURISPRUDENCE

DÉCISIONS APPLIQUÉES :

Evans v. Bartlam, [1937] A.C. 473 (H.L.); Stoicevski v. Casement (1983), 43 O.R. (2d) 436 (C.A.); inf (1983), 33 C.P.C. 145 (C. Div.); Canada c. « Jala Godavari » (Le) (1991), 40 C.P.R. (3d) 127; 135 N.R. 316 (C.A.F.); Allen v. McAlpine (Sir Alfred) & Sons, Ltd., [1968] 1 All E.R. 543 (C.A.); La reine c. Murphy et ABC Steel Building Ltd. (1988), 89 DTC 5028; 99 N.R. 75 (C.A.F.); La Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Le Norango, [1976] 2 C.F. 264(C.A.F.).

DÉCISIONS EXAMINÉES :

Adamson v. Adamson et al (1888), 12 P.R. 469 (H.C. Ont.); Odell v. Mulholland (1891), 14 P.R. 180 (H.C. Ont.); Quality Steels (London) Ltd. v. Atlas Steels Limited, [1949] O.W.N. 110 (H.C.); Marleen Investments Ltd. v. McBride et al. (1979), 23 O.R. (2d) 125; 13 C.P.C. 221; 27 Chitty’s L.J. 69 (H.C.); King v. Drysdale et al. (1892), 24 N.S.R. 308 (S.C.); Starratt v. White (1913), 11 D.L.R. 488; 47 N.S.R. 163 (S.C.); Alta. Wheat Pool v. Nahajowicz (1930), 24 Alta. L.R. 400; [1930] 2 D.L.R. 759; [1930] 1 W.W.R. 483 (S.C.A.D.); Wright v. Disposal Services Ltd. and Marsh (1977), 8 A.R. 394; 80 D.L.R. (3d) 671; 4 Alta. L.R. (2d) 173 (S.C.); 274099 Alberta Ltd. v. West Edmonton Mall Shopping Centre Ltd. et al. (1990), 114 A.R. 57; 75 Alta. L.R. (2d) 389 (C.A.); Abermin Corp. v. Granges Explor. Ltd. (1990), 45 B.C.L.R. (2d) 188; 42 C.P.C. (2d) 25 (S.C.); Re Solloway Mills& Co., [1935] O.R. 37; [1935] 2 D.L.R. 549 (C.A.); Iscar Ltd. c. Karl Hertel GmbH, [1989] 3 C.F. 479 (1989), 25 C.P.R. (3d) 116; 27 F.T.R. 186 (1^re inst.); Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1988), 22 C.I.P.R. 240; 24 C.P.R. (3d) 66; 25 F.T.R. 226 (C.F. 1^re inst.); Do Carmo v. Ford Excavations Pty Ltd, [1981] 1 N.S.W.L.R. 409 (S.C.); infirmée en partie [1981] 2 N.S.W.L.R. 253 (C.A.); modifiée (1984), 58 A.L.J.R. 287 (Aust.H.C.); Farrar v. McMullen, [1971] 1 O.R. 709 (C.A.); Nichols c. Canada et autres (1990), 36 F.T.R. 77 (C.F. 1^re inst.); Birkett v. James, [1978] A.C. 297 (H.L.); Department of Transport v. Chris (Smaller) Transport Ltd., [1989] A.C. 1197 (H.L.).

DÉCISIONS CITÉES :

Ensite Ltd. c. R., [1986] 2 R.C.S. 509; (1986), 33 D.L.R. (4th) 491; [1986] 2 C.T.C. 459; 86 DTC 6521; 70 N.R. 189; Aqua-Gem Investments Ltd. c. M.R.N., [1986] 1 C.T.C. 2528; 86 D.T.C. 1392 (C.C.I.); Sculthorpe v. Burn (1866), 12 Gr. 427 (U.C.Ch); Branche v. MacArthur et al. (1986), 56 O.R. (2d) 71; 30 D.L.R. (4th) 301; 11 C.P.C. (2d) 8; 16 O.A.C. 306 (C. div.); Wink (John) Ltd. v. Sico Inc. (1987), 57 O.R (2d) 705; 15 C.P.C. (2d) 187 (H.C.); Das v. Coles (1989), 71 O.R. (2d) 57; 64 D.L.R. (4th) 345 (H.C.); Hart v. Kowall (1990), 75 O.R. (2d) 306; 74 D.L.R. (4th) 126 (Div. gén.); L.C.D.H. Audio Visual Ltd. v. I.S.T.S. Verbatim Ltd. et al. (1986), 54 O.R. (2d) 425; 40 B.L.R. 128; 8 C.P.C. 141 (H.C.); Fazzari et al. v. Pellizzari et al. (1988), 28 O.A.C. 38 (Ct. Div.); Lacaud c. Leblanc, [1983] C.S. 555 (C.S. Qué.); Johnson Products Co. c. Truso Ltd. (1987), 12 C.I.P.R. 22; 15 C.P.R. (3d) 76 (C.F. 1^re inst.); Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1987), 12 C.I.P.R. 260 (C.F. 1^re inst.); Westinghouse Electric Corp. et autre c. Babcock & Wilcox Industries Ltd. (faisant affaire sous la raison sociale Bailey Controls et autre) (1987), 15 C.P.R. (3d) 447; 15 F.T.R. 154 (C.F. 1^re inst.); Standal, succession c. Swecan International Ltd. (1989), 24 C.I.P.R. 298; 25 C.P.R. (3d) 104; 27 F.T.R. 1 (C.F. 1^re inst.); Syntex Inc. c. Novopharm Ltd. (1989), 24 C.I.P.R. 144; 24 C.P.R. (3d) 371; 28 F.T.R. 118 (C.F. 1^re inst.); Unilever PLC c. Proctor & Gamble Inc. (1989), 23 C.I.P.R. 237; 24 C.P.R. (3d) 388 (C.F. 1^re inst.); David et autre c. Kluger et autres (1991), 51 F.T.R. 234 (C.F. 1^re inst.); Prouvost S.A. c. Munsingwear Inc., [1992] 2 C.F. 541(C.A.); Canastrand Industries Ltd. c. Lara S (Le), [1992] 3 C.F. 398(1^re inst.); Ruhrkohle Handel Inter GMBH c. Federal Calumet (Le), [1992] 3 C.F. 98(C.A.); Norton Co. c. Lionite Abrasives Ltd. (1975), 32 C.P.R. (2d) 270 (C.F. 1^re inst.); Minnesota Mining and Manufacturing Company c. Lorcon Inc., [1984] 1 C.F. 380 (1984), 73 C.P.R. (2d) 176 (T.D.); McGregor et McGregor c. Canada (1988), 20 F.T.R. 122 (C.F. 1^re inst.); Hendrickson v. Kallio, [1932] O.R. 675 (C.A.); Bozson v. Altrincham Urban Council, [1903] 1 K.B. 547 (C.A.); Walkley v. Precision Forgings Ltd., [1979] 2 All E.R. 548 (H.L.); Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v. South India Shipping Corpn. Ltd., [1981] A.C. 909 (H.L.); Paal Wilson & Co. A/S v. Partenreederei Hannah Blumenthal, [1983] A.C. 854 (H.L.); P-G du Canada c. S.F. Enterprises Inc. et autre (1990), 90 DTC 6195; 107 N.R. 100 (C.A.F.); Ainsworth v. Bickersteth et al., [1947] O.R. 525; [1947] 3 D.L.R. 517 (C.A.).

DOCTRINE

Audet, Pierre E. Les officiers de justice : des origines de la colonie jusqu’à nos jours. Montréal : Wilson & Lafleur Ltée, 1986.

Jacob, Sir Jack I. H. The Fabric of English Civil Justice. (The Hamlyn Lectures; 38). London : Stevens& Sons Ltd., 1987.

APPEL formé contre l’ordonnance ((1991), 91 DTC 5641; 50 F.T.R. 115 (C.F. 1^re inst.)) par laquelle le juge des requêtes a infirmé une ordonnance du protonotaire adjoint ((1991), 91 DTC 5546 (C.F. 1^re inst.)) portant rejet de la requête de l’intimée en suspension de la procédure en application de l’alinéa 50(1)b) de la Loi sur la Cour fédérale ou rejet de l’action pour défaut de poursuivre, sous le régime de la Règle 440. Appel rejeté.

AVOCATS :

Harry Erlichman et Laura C. Snowball pour l’appelante.

Richard G. Fitzsimmons et Daniel F. Chitiz pour l’intimée.

PROCUREURS :

Le sous-procureur général du Canada pour l’appelante.

Fitzsimmons, MacFarlane, Slocum& Harpur, Toronto, pour l’intimée.

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge en chef Isaac, (dissident) : Il y a en l’espèce appel formé contre l’ordonnance en date du 8 novembre 1991 [91 DTC 5641] par laquelle un juge des requêtes de la Section de première instance a fait droit à l’appel interjeté par l’intimée, en application de la Règle 336(5) des Règles de la Cour fédérale [C.R.C., ch. 663], d’une ordonnance du protonotaire adjoint [(1991), 91 DTC 5546]. Par son ordonnance, le juge des requêtes a infirmé, avec dépens, l’ordonnance du protonotaire adjoint qui rejetait la requête de l’intimée, laquelle concluait entre autres à ordonnance portant suspension de l’instance conformément à l’alinéa 50(1)b) de la Loi sur la Cour fédérale [L.R.C. (1985), ch. F-7] ou, subsidiairement, portant rejet, en application de la Règle 440, de l’action pour défaut de poursuivre.

L’ordonnance portée en appel avait pour effet de rejeter l’action de l’appelante pour défaut de poursuivre.

Le seul motif d’appel contre cette ordonnance, proposé par l’appelante dans son mémoire des points de fait et de droit, était que le juge des requêtes avait commis une erreur en rejetant l’action pour défaut de poursuivre, mais, au moment où l’appel vint en ordre utile, la Cour a ordonné de son propre chef, par ordonnance en date du 5 octobre 1992, aux parties de présenter leurs arguments sur la question suivante :

[traduction] Savoir si, en se fondant sur la norme énoncée par le juge Hugessen, dans Le navire « Jala Godavari » et autres c. La Reine et autres, le juge des requêtes a appliqué la norme appropriée pour réviser la décision discrétionnaire du protonotaire.

LES FAITS DE LA CAUSE

La société intimée, constituée en 1975, est une firme qui se spécialise entre autres dans l’achat et la remise à flot d’entreprises en difficulté. En calculant le revenu tiré de son entreprise pour les années d’imposition 1979, 1980 et 1981, elle a essayé de faire rentrer certaines catégories de dépenses dans le « revenu tiré d’une entreprise exploitée activement » afin de bénéficier des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu[1] sur la déduction accordée aux petites entreprises et sur l’impôt en main remboursable au titre de dividendes. Le ministre du Revenu national (« le ministre ») n’était pas d’accord. En 1983, en établissant la nouvelle cotisation d’impôt sur le revenu de l’intimée pour ces années, il a traité toutes ces sommes comme « revenu de placements au Canada », ce qui signifie un impôt plus élevé.

L’intimée a interjeté appel des cotisations établies par le ministre devant la Cour canadienne de l’impôt. L’avis d’appel fut déposé le 10 février 1984. La Cour entendit l’appel le 31 mai 1985 et rendit sa décision le 24 avril 1986[2].

L’intimée s’est rendue aux conclusions du ministre au sujet de certaines dépenses au cours de l’appel devant la Cour canadienne de l’impôt, laquelle a cependant prononcé en sa faveur sur la qualification d’une partie du revenu de placements. Le ministre a interjeté appel de cette décision devant la Section de première instance de notre Cour, conformément aux dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu[3].

Le ministre dépose sa déclaration auprès de la Section de première instance le 29 juillet 1986. À la demande de l’intimée, il accepte que celle-ci retarde le dépôt de sa défense en attendant que la Cour suprême du Canada rende sa décision dans l’affaire Ensite Ltd. c. R., [1986] 2 R.C.S. 509, qui s’apparente à la cause en instance et dont l’intimée estimait que son issue pourrait avoir des répercussions sur sa position en l’espèce. Après que la Cour suprême eut rendu sa décision le 6 novembre 1986, le ministre annonce son intention de poursuivre l’appel, et l’intimée fait savoir qu’elle « essaierait » de déposer sa défense en janvier 1987 au plus tard. Le 9 mars 1987, le procureur de l’intimée écrit à celui de l’appelante pour lui signifier la défense jointe à la lettre.

Le 13 mars 1987, le procureur du ministre écrit à celui de l’intimée pour proposer que les deux côtés se communiquent leurs listes de documents respectives et prennent les dispositions nécessaires pour l’interrogatoire préalable. Il n’y pas d’autres communications entre les parties jusqu’au 23 mars 1988, date à laquelle le procureur du ministre envoie sa liste de documents à celui de l’intimée et lui demande en retour la liste de celle-ci. Le procureur du ministre suggère aussi que les parties essaient de s’entendre sur les faits de la cause afin de s’épargner la communication des pièces, puisque ces faits ne sont « guère contestés ». Le 29 mars 1988, les procureurs des deux parties conviennent par téléphone que celui du ministre préparera un projet d’exposé conjoint des faits. Rien dans le dossier ne permet de savoir si cet accord a été dénoncé ni si l’intimée a communiqué sa liste de documents.

Le 14 mai 1990 (c’est-à-dire plus de deux ans après la dernière correspondance), le procureur du ministre envoie à celui de l’intimée un exemplaire de son projet d’exposé conjoint des faits pour lui demander de dire ce qu’il en pense. Le procureur de l’intimée ne répond pas. Le 24 octobre 1990, le procureur du ministre lui écrit de nouveau pour demander une réponse. Il n’en reçoit aucune. Le 15 janvier 1991, le procureur de ministre écrit une troisième fois, comme suit :

[traduction] Nous vous avons envoyé le 14 mai 1990 un projet d’exposé conjoint des faits et, malgré un rappel en date du 24 octobre 1990, nous attendons toujours de savoir ce que vous en pensez.

Pourriez-vous nous dire si vous avez ou non l’intention de contester à cet appel? En revoyant votre position à ce sujet, vous auriez intérêt à prendre en considération ce que dit la Cour de l’impôt dans McCutcheon Farms Ltd. c. M.R.N., 88 DTC 1208, aux pages 1214-25, au sujet des motifs de sa décision Aqua-Gem.

En réponse à la lettre ci-dessus, le procureur de l’intimée a signifié à celui de l’appelante un avis de requête à présenter le 10 juin 1991 devant la Section de première instance, avec les chefs de demande mentionnés plus haut.

La requête, ajournée sine die par les parties, a été finalement entendue par le protonotaire adjoint à Toronto, le 30 septembre 1991.

LES DÉCISIONS DES INSTANCES INFÉRIEURES

a)         Les motifs de la décision du protonotaire adjoint

Le 30 septembre 1991, le protonotaire adjoint, ayant entendu la requête, l’a rejetée. Le 8 octobre 1991, il prononce les motifs de sa décision, par lesquels, après avoir évoqué la chronologie des actes de procédure et la correspondance entre les procureurs des deux parties, il tire des faits la conclusion suivante [aux pages 5546-5547] :

Le temps écoulé depuis que se sont produits les faits ayant donné naissance à cette action (un appel en matière fiscale) est suffisamment long pour que des témoins aient oublié plusieurs des circonstances en cause. L’avocat de la défenderesse a admis cependant que la déposition du témoin au procès devant la Cour de l’impôt était assez considérable et que, sans aucun doute, sa transcription contribuera à rafraîchir la mémoire des témoins. Le retard antérieur à mars 1987 [c’est-à-dire antérieur au dépôt de la défense d’Aqua-Gem] résultait soit du fait que les parties avaient convenu d’attendre la décision de la Cour suprême, soit du retard de la défenderesse. Le retard postérieur à mars 1987 résultait du défaut de déposer les listes de documents. Le dépôt de ces listes était requis des deux parties, et aucune ne s’est exécutée. En mars 1988, après un peu plus d’un an, la demanderesse [c’est-à-dire la Couronne] produisit une liste. À ce moment-là, la défenderesse aurait pu présenter une requête ou se plaindre qu’une nouvelle mesure venait d’être prise avec un an de retard. Or, la défenderesse ne l’a pas fait. Les parties communiquèrent et le 28 mars 1988, la demanderesse accepta de rédiger un exposé conjoint des faits espérant que cet exposé pourrait abréger les procédures. La demanderesse ne produisit le projet d’exposé conjoint des faits que plus de deux ans après. Quand finalement, en mai 1990, la demanderesse produisit l’exposé, la défenderesse aurait pu encore présenter une requête ou une plainte. Deux fois au cours de l’année suivante, la demanderesse sollicita une réponse et n’en reçut aucune. Comme je le dis, le retard de deux ans jusqu’en mai 1990, aurait très bien pu à ce moment-là, justifier une requête en rejet d’action qui aurait été accueillie. Cependant la défenderesse ne fit rien. Par deux fois elle a été sollicitée. L’étape suivante dans les procédures, dont avaient apparemment convenu les parties en mars 1988, était la réponse que devait apporter la défenderesse, et qu’elle n’a pas apportée, à l’exposé conjoint des faits. Comme elle a apparemment toléré un retard d’un an avant mars 1988, et un autre retard de deux ans avant mai 1990, ou à défaut de les avoir acceptés, comme elle n’a rien fait à cet égard avant juin 1991, la défenderesse ne peut après tous ces retards se permettre de se plaindre du défaut de la demanderesse de procéder rapidement auparavant ni de son défaut de réagir aux retards de la défenderesse à commenter l’exposé conjoint des faits. Pour ces motifs, la requête de la défenderesse est rejetée. [C’est moi qui souligne.]

b)         Les motifs de la décision du juge des requêtes

Se fondant sur la Règle 336(5) des Règles de la Cour fédérale, l’intimée a interjeté appel de l’ordonnance du protonotaire adjoint.

Dans son avis de requête, l’intimée conclut, entre autres, à ordonnance portant infirmation de celle du protonotaire par plusieurs motifs, mais essentiellement, elle soutient que celui-ci a commis une erreur pour ne pas avoir suspendu ou rejeté l’action de l’appelante.

J’ouvre ici une parenthèse : au cours de l’argumentation devant la Cour, l’avocat de l’appelante rappelle que devant le protonotaire adjoint, il a fait valoir que malgré les chefs de demande alternatifs, la requête de l’intimée était à vrai dire une demande de rejet pour défaut de poursuivre, fondée sur la Règle 440 des Règles de la Cour fédérale, et non une requête en suspension de l’instance sous le régime du paragraphe 50(1) de la Loi sur la Cour fédérale (« la Loi »)[4]. Il appert de la décision du protonotaire adjoint qu’il a accepté cette façon de voir.

Après avoir passé en revue les faits de la cause, le juge des requêtes a expliqué sa conception de l’appel en ces termes [à la page 5642] :

Le premier point que j’aimerais souligner concerne le rôle d’un juge de première instance de notre Cour qui entend un appel d’une décision d’un protonotaire. Il est maintenant reconnu que, dans les litiges de cette nature, le juge a non seulement le droit d’exercer son propre pouvoir discrétionnaire, mais il doit le faire. En outre, la Cour n’est nullement tenue d’accepter l’opinion du protonotaire. Ce principe a été énoncé par la Cour d’appel fédérale dans Le navire « Jala Godavari » et al. c. La Reine et al. (A-112-91, 18 octobre 1991), où le juge Hugessen qui s’exprimait au nom de la Cour, a dit ce qui suit :

À ce sujet, nous ajouterions que, contrairement à ce que la Section de première instance a exprimé à quelques reprises, le juge saisi d’un appel d’une décision du protonotaire sur une question mettant en cause l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire doit exercer son propre pouvoir discrétionnaire et n’est pas lié par l’opinion du protonotaire. Il peut, évidemment, choisir d’accorder une importance considérable à l’opinion exprimée par ce dernier, mais les parties ont droit, en dernière analyse, à l’exercice du pouvoir judiciaire d’un juge et non d’un fonctionnaire judiciaire subalterne.

C’est ce passage des motifs prononcés par le juge des requêtes qui a poussé la Cour à ordonner aux parties de présenter leurs arguments sur la question de savoir si la norme de révision appropriée avait été appliquée à l’égard de l’ordonnance du protonotaire adjoint.

Après avoir défini la portée de la révision, le juge des requêtes a fait droit à l’appel par le motif suivant [aux pages 5642 et 5643] :

Pour avoir gain de cause dans une demande de rejet d’une action pour défaut de poursuivre, la défenderesse doit établir qu’il y a eu un retard démesuré et inexcusable et qu’elle sera vraisemblablement gravement lésée par ce retard. Selon la règle générale, plus le délai est long, plus le risque que ce retard cause un grave préjudice à l’instruction augmente, étant donné qu’avec le temps, les témoins ont tendance à moins bien se souvenir des événements.

Je suis d’avis que la défenderesse a établi ces éléments en l’espèce. Effectivement, on ne conteste pas sérieusement ici que la demanderesse a tardé à agir et que ce retard était démesuré. Dans ses motifs, le protonotaire Giles, P.-C.A., a souligné que « le temps écoulé depuis que se sont produits les faits ayant donné naissance à cette action (un appel en matière fiscale) est suffisamment long pour que des témoins aient oublié plusieurs des circonstances en cause ». En conséquence, il convient que l’action de la demanderesse soit rejetée pour défaut de poursuivre.

Le fait que la demanderesse ait tardé à présenter sa cause justifie en soi le rejet de l’action et, dans les circonstances, ce fait n’est pas modifié par un retard subséquent de la part de la défenderesse. Il est tout simplement faux de dire que, par son inaction, la défenderesse a excusé le défaut de la demanderesse de procéder dans un délai raisonnable.

…

À mon avis, le protonotaire chef adjoint a eu tort de refuser la requête en rejet de l’action pour défaut de poursuivre pour le seul motif que la défenderesse ne s’est pas plainte du retard de la demanderesse ni n’a agi plus tôt. La preuve indique clairement que le retard de la demanderesse était de nature à causer un préjudice à la défenderesse à l’instruction. [C’est moi qui souligne.]

LES POINTS LITIGIEUX

Cet appel soulève donc les deux questions suivantes qui ont été débattues par les avocats des deux parties :

1. Savoir si le juge des requêtes a appliqué la norme appropriée pour réviser la décision discrétionnaire du protonotaire adjoint.

2. Savoir si le juge des requêtes a commis une erreur en accueillant l’appel de l’intimée et en infirmant l’ordonnance du protonotaire adjoint.

J’examinerai ces deux questions l’une après l’autre.

1.         Le juge des requêtes a-t-il appliqué la norme appropriée pour réviser la décision discrétionnaire du protonotaire adjoint?

Il y a lieu de noter en tout premier lieu que cette question revêt une grande importance, puisqu’elle intéresse directement le fonctionnement efficace de la Cour et l’utilisation judicieuse des ressources judiciaires. En termes plus simples, deux considérations s’opposent : il s’agit de savoir si toutes les décisions discrétionnaires des protonotaires sont susceptibles de révision par voie d’audition de novo, comme l’a conclu le juge des requêtes en s’appuyant sur l’arrêt Canada c. « Jala Godavari » (Le) (1991), 40 C.P.R. (3d) 127 (C.A.F.), ou si elles ne sont susceptibles de révision que pour cause d’erreur manifeste dans certains cas ou dans tous les cas. Si elles ne le sont que dans certains cas, comment faut-il définir ces derniers?

Pour répondre à cette question, il faut avoir une juste idée du rôle des protonotaires et de la nature des fonctions qu’ils exercent au sein de la Cour. Et pour comprendre ce rôle et ces fonctions, il est nécessaire d’évoquer la législation qui en est la fondation.

Par l’article 3 de la Loi sur la Cour fédérale, le législateur a conféré à notre Cour, qui est une cour supérieure ayant compétence en matière civile et pénale, les pouvoirs précédemment exercés par la Cour de l’Échiquier du Canada. Comme chacun le sait, cette dernière avait à son service un registraire ou prontonotaire pour la seconder dans son travail[5].

La Loi prévoit, en son article 12, le maintien de la fonction de ces auxiliaires de la justice, en autorisant la nomination de protonotaires. L’article 12 définit les pouvoirs et fonctions ainsi que le statut de ces derniers comme suit :

12. (1) Le gouverneur en conseil peut nommer protonotaires de la Cour tous avocats remplissant, à son avis, les conditions voulues pour l’exécution des travaux de la Cour qui, aux termes des règles, incombent à cette catégorie de personnel.

(2) Le gouverneur en conseil désigne le protonotaire en chef et le protonotaire adjoint.

(3) Les pouvoirs et fonctions des protonotaires sont fixés par les règles.

(4) Les protonotaires reçoivent le traitement fixé par le gouverneur en conseil.

(5) Pour l’application de la Loi sur la pension de la fonction publique, les protonotaires sont réputés appartenir à la fonction publique.

Conformément à l’alinéa 46(1)h) de la Loi qui l’habilite à « donner pouvoir aux protonotaires d’exercer une autorité ou une compétence—même d’ordre judiciaire—sous la surveillance de la Cour », la Cour a promulgué la Règle 336 qui énumère les fonctions qu’un protonotaire peut exercer. En voici les passages applicables :

Règle 336. (1) Nonobstant la Règle 326(1), un protonotaire a le pouvoir

a) de faire toute chose autorisée par les présentes Règles,

b) s’il est convaincu que toutes les parties concernées y ont consenti, de rendre toute ordonnance pouvant être rendue par la Section de première instance à l’exception

(i) d’une ordonnance incompatible avec une ordonnance précédemment rendue par la Cour ou un juge, et

(ii) d’une ordonnance fixant les date et lieu de l’instruction,

c) s’il est convaincu que toutes les parties concernées y ont consenti, d’inscrire un jugement statuant sur une action,

d) de rendre tout jugement ou toute ordonnance que la Cour pourra rendre en vertu des Règles 432 à 437,

e) de rendre toute ordonnance que la Cour pourrait rendre pour permettre d’émettre un bref d’exécution ou pour prolonger la validité d’un bref d’exécution,

f) d’entendre et décider toute action portant sur un montant ne dépassant pas $5,000 qui lui a été confiée sur directive spéciale du juge en chef adjoint, ou

g) de statuer sur toute demande interlocutoire qui lui a été nommément confiée ou qui a été confiée à l’un quelconque des protonotaires sur directive spéciale ou générale du juge en chef ou du juge en chef adjoint,

et, dans l’exercice de ses pouvoirs, un protonotaire doit, d’ordinaire, siéger dans une salle d’audience ouverte au public; toutefois, sauf pour une question visée à l’alinéa f), le défaut de siéger dans une telle salle n’invalidera pas ce qu’il aura fait.

…

(3) Toute ordonnance ou décision rendue par un protonotaire en vertu de la présente Règle est aussi valide que si elle avait été rendue par la Cour et lie toutes les parties concernées dans la même mesure.

La surveillance prévue par le législateur à l’alinéa 46(1)h) est définie à la Règle 336(5), qui prévoit le droit d’appel contre toute ordonnance de protonotaire, comme suit :

Règle 336. …

(5) Toute personne concernée par une ordonnance ou décision d’un protonotaire, autre qu’un jugement en vertu des Règles 432 à 437 [relatives au jugement par défaut], peut en appeler à la Cour et cet appel doit être interjeté au moyen d’une demande dont avis doit être donné à toutes les parties intéressées, ledit avis devra indiquer les raisons de l’opposition et être signifié dans les 14 jours de l’ordonnance ou de la décision dont il est fait appel, et quatre jours francs avant le jour fixé pour l’audition de l’appel, ou devra être signifié dans tel autre délai que pourra accorder la Cour ou un protonotaire sur demande ex parte. L’appel doit être déposé 2 jours au moins avant la date fixée pour l’audition. (Au premier alinéa, « Cour » désigne la « Section de première instance », si la question est devant la Section de première instance, et la « Cour d’appel », si la question est devant la Cour d’appel).

Le 31 octobre 1985, le juge en chef adjoint a émis, en application de la Règle 336(1)g), une directive générale sur les pouvoirs des protonotaires en matière interlocutoire devant la Section de première instance. Il y est prévu que le protonotaire en chef et le protonotaire adjoint sont habilités à statuer sur toute requête interlocutoire dont est saisie la Section de première instance, à l’exception de cinq catégories d’affaires expressément visées dans la directive.

Il est hors de doute qu’en créant les fonctions de registraire ou protonotaire de la Cour de l’Échiquier et de protonotaire de notre Cour, le législateur avait à l’esprit le soutien que les protonotaires assuraient aux juges des cours supérieures, avant et après le jugement, dans les systèmes judiciaires d’Angleterre et de l’Ontario, lesquels faisaient un large usage de ces auxiliaires de la justice.

Dans ses cours Hamlyn (publiés sous le titre The Fabric of English Civil Justice, Londres : Stevens & Sons, 1987), Sir Jack Jacob, c.r., lui-même ancien protonotaire en chef de la Haute Cour de justice d’Angleterre, a donné un aperçu de l’évolution et du mode de fonctionnement de ce système en Angleterre. Le passage suivant, aux pages 110 et 111, est particulièrement instructif sur l’évolution historique de ce système :

[traduction] Le trait le plus frappant de la procédure préliminaire en Angleterre réside dans ce que, à quelques rares exceptions près, elle ne se déroule pas devant un juge, mais devant un auxiliaire de la justice appelé protonotaire ou registraire. Avant 1837, les juges des trois cours supérieures de common law entendaient eux-mêmes les requêtes préliminaires, qui étaient alors relativement peu nombreuses et peu variées. En 1837, le législateur a supprimé un grand nombre de fonctions administratives et quasi judiciaires, et les a remplacées par des protonotaires dans les trois tribunaux de common law pour seconder les juges dans les procédures préliminaires. En 1867, le législateur a encore innové, en faisant du protonotaire non plus un auxiliaire du juge, mais une autorité judiciaire séparée, distincte et indépendante. Pour y parvenir, il a habilité les juges à adopter des règles investissant les protonotaires du pouvoir d’exercer les mêmes fonctions que le juge en chambre, sauf les questions et instances expressément prévues. Point n’est besoin de dire que les règles nécessaires ont été immédiatement adoptées et qu’elles se sont considérablement développées depuis. Elles ont pour effet de donner aux protonotaires compétence originale sur les matières et procédures dont ils sont saisis. Dans cette fonction, le protonotaire à la Haute Cour est l’équivalent du juge en chambre et c’est en incarnant « la Cour » elle-même qu’il rend sa décision, ordonnance ou jugement.

La compétence des protonotaires, qui a été considérablement élargie depuis l’institution de ces fonctions, est en effet très étendue et couvre la quasi-totalité des procédures préliminaires, sauf l’importante exception des requêtes en injonction si elles ne sont pas introduites dans des conditions convenues; elle embrasse également la quasi-totalité des procédures postérieures au jugement. Les protonotaires sont habilités à rendre des ordonnances définitives comme des ordonnances interlocutoires ainsi que des jugements définitifs tout aussi impératifs et exécutoires que ceux des juges.

Il est indubitable que la charge et les fonctions de protonotaire des juridictions civiles supérieures des provinces de common law du Canada sont un vestige du passé colonial, mais dès les débuts, la pratique canadienne semble s’être écartée de celle de l’Angleterre. C’est ainsi que dès 1866, le vice-chancelier Mowat a noté dans Sculthorpe v. Burn (1866), 12 Gr. 427 (U.C. Ch.), qu’à cette époque antérieure à la Confédération, les protonotaires jouissaient en Ontario de « pouvoirs discrétionnaires plus étendus » que leurs homologues d’Angleterre.

Durant les premières années de la Confédération, s’est posée la question de la norme appropriée de révision des décisions discrétionnaires des protonotaires par les juges des requêtes des cours supérieures provinciales. Deux solutions jurisprudentielles se sont dégagées, qui persistent jusqu’à nos jours.

En Ontario, le chancelier Boyd a, dans Adamson v. Adamson et al (1888), 12 P.R. 469 (H.C. Ont.), à la page 471, accepté ce principe établi à ses yeux : [traduction] « il est de règle que le juge n’interviendra pas à moins que l’ordonnance entreprise ne soit entachée d’erreur flagrante ». La même voie était suivie dans Odell v. Mulholland (1891), 14 P.R. 180 (H.C. Ont.), affaire dans laquelle le protonotaire avait ordonné un changement de lieu. Saisi de l’appel, le chancelier Boyd a refusé d’intervenir parce qu’il n’était pas convaincu que le protonotaire avait commis une erreur flagrante, bien que lui-même eût pu rendre une décision différente s’il avait été saisi de l’affaire en premier lieu.

Telle était la norme observée en Ontario jusqu’à la décision Quality Steels (London) Ltd. v. Atlas Steels Limited, [1949] O.W.N. 110 (H.C.), par laquelle le juge Barlow a apparemment appliqué la norme anglaise en citant le passage [aux pages 111 et 112] suivant des motifs prononcés par lord Atkin dans Evans v. Bartlam, [1937] A.C. 473 (H.L.) à la page 478 :

[traduction] Quant aux limites de ce pouvoir discrétionnaire, si limites il y a, il sera peut-être nécessaire de revenir brièvement là-dessus plus loin. Je m’arrête ici juste pour mentionner l’argument de l’intimé selon lequel le protonotaire ayant exercé son pouvoir discrétionnaire, le juge des requêtes ne doit pas infirmer sa décision à moins qu’il ne soit évident que le premier s’est fondé sur des mauvais principes. Je tiens à exprimer ma conviction que là où la Cour ou un juge est investi d’un pouvoir discrétionnaire, le juge en chambre n’est nullement lié par l’exercice antérieur du pouvoir discrétionnaire du protonotaire. Selon l’esprit des règles, il exerce son propre pouvoir discrétionnaire pour statuer sur les droits des parties, et il a le droit de l’exercer comme si l’affaire lui avait été soumise en premier lieu. Il prendra naturellement en considération, comme il convient, la décision antérieure du protonotaire, mais il n’est nullement lié par cette décision.

Dans Marleen Investments Ltd. v. McBride et al. (1979), 23 O.R. (2d) 125 (H.C.), le juge Southey a rétabli la règle telle que l’avait formulée le chancelier Boyd dans les décisions Adamson et Odell, en faisant remarquer que le juge Barlow avait oublié ces deux précédents lorsqu’il rendit la décision Quality Steels. Le juge Southey a ajouté que différentes considérations s’appliquaient dans les cas où l’ordonnance du protonotaire portait sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause principale, et que dans ces cas, le juge saisi du recours était tenu d’exercer son propre pouvoir discrétionnaire si la décision du protonotaire était contestée par un appel. Il a cité [aux pages 127 et 128] à l’appui de cette addition à la règle, le passage suivant des motifs prononcés par lord Wright dans Evans v. Bartlam, supra, à la page 484 :

[traduction] Les protonotaires exercent parfaitement leur pouvoir discrétionnaire dans les matières courantes comme les actes de procédure, la communication des pièces, les interrogatoires, le lieu du procès, le mode du procès, et autres mesures interlocutoires, sans qu’aucun appel soit nécessaire. Mais ces matières peuvent à l’occasion porter sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause principale. Le jugement de ces questions appartient au juge qui considérera sans doute attentivement l’ordonnance du protonotaire. Si l’affaire va jusqu’à la Cour d’appel, c’est la décision discrétionnaire de ce juge que la Cour d’appel doit confirmer, modifier ou infirmer.

Comme en l’espèce, Marleen Investments était un appel contre l’ordonnance interlocutoire du protonotaire qui avait rejeté l’exception opposée par les défendeurs pour défaut de poursuivre (sous le régime de la disposition applicable des Règles de procédure de l’Ontario). Le juge Southey a appliqué la règle définie par Adamson et Odell et, n’ayant trouvé aucune erreur dans la décision du protonotaire, a rejeté l’appel.

La règle ontarienne, telle qu’elle fut rétablie dans Marleen Investments, a été confirmée et affinée par la Cour d’appel de l’Ontario dans Stoicevski v. Casement (1983), 43 O.R. (2d) 436.

Dans l’affaire Stoicevski, un juge local de la Cour suprême, faisant fonction de protonotaire, avait refusé l’autorisation de modifier la défense dans une action intentée à la suite d’un accident de la circulation, par ce motif que la modification envisagée poserait des questions qui obligeraient le demandeur à faire valoir une cause d’action nouvelle contre des tiers. Le délai de prescription étant expiré au moment de la demande d’autorisation de modifier, la modification causerait au demandeur un préjudice incontestable, que ne saurait réparer l’octroi des dépens. La Cour divisionnaire a infirmé cette décision [(1983), 33 C.P.C. 145]. En faisant droit à l’appel et rétablissant l’ordonnance du juge local, le juge Lacourcière, J.C.A. rendant l’arrêt de la Cour d’appel, a tiré la conclusion suivante aux pages 438 et 439 :

[traduction] L’un des arguments proposés … et accueillis par le juge White dans ses motifs dissidents en Cour divisionnaire, était que le juge local a rendu sa décision dans l’exercice de son pouvoir judiciaire discrétionnaire et qu’en conséquence, la Cour divisionnaire n’aurait pas dû toucher à son ordonnance sauf erreur flagrante. Je conviens que ce critère (adopté par le juge Southey dans Marleen Investments Ltd. v. McBride et al. … qui a repris la conclusion tirée par le chancelier Boyd dans Adamson v. Adamson et al. …) est celui qui convient en cas d’appel contre une ordonnance interlocutoire portant sur des questions comme le changement du lieu du procès, un avis au jury ou une modification sans importance apportée aux actes de procédure. Cependant, le juge Southey a reconnu dans Marleen Investments, supra, que certaines décisions interlocutoires portant sur des questions ayant une influence déterminante sur le sort du litige nécessitent une nouvelle audience au cours de laquelle la décision discrétionnaire du juge peut parfaitement se substituer à celle du protonotaire ou juge local. L’appel en instance tombe indubitablement dans cette dernière catégorie. Une modification qui peut avoir pour effet de réduire le quantum des dommages-intérêts recouvrables par le demandeur a manifestement une influence déterminante sur l’issue de la cause principale. [Non souligné dans le texte original.]

Voici, à titre d’exemples, certaines décisions rendues par des protonotaires en Ontario et dont il a été jugé qu’elles portaient sur des questions ayant une influence déterminante sur le sort du litige : le délai de prescription interdit que l’action soit étendue à d’autres défendeurs (Branche v. MacArthur et al. (1986), 56 O.R. (2d) 71 (C. div.)); ordonnance à la demanderesse de constituer caution judicatum solvi telle qu’il lui serait impossible de donner suite à l’action (Wink (John) Ltd. v. Sico Inc. (1987), 57 O.R. (2d) 705 (H.C.)); décision de traiter les demandeurs collectivement et non individuellement pour juger s’ils doivent constituer caution judicatum solvi (Das v. Coles (1989), 71 O.R. (2d) 57 (H.C.)); refus d’annuler la constatation de clôture des plaidoiries, en conséquence de quoi le défendeur était réputé reconnaître la véracité des conclusions du demandeur (Hart v. Kowall (1990), 75 O.R. (2d) 306 (Div. gén.)). Dans chacune de ces affaires, le juge des requêtes a entendu l’affaire de novo et a rendu sa propre décision discrétionnaire.

Par contraste, des juges des requêtes de l’Ontario ont refusé de réviser de novo une ordonnance de scinder les interrogatoires préalables (L.C.D.H. Audio Visual Ltd. v. I.S.T.S. Verbatim Ltd. et al. (1986), 54 O.R. (2d) 425 (H.C.)) et une ordonnance portant rejet de l’exception partielle opposée à une demande de dommages-intérêts punitifs (Fazzari et al. v. Pellizzari et al. (1988), 28 O.A.C. 38 (C. div.)).

Il ressort de ces causes que la question fondamentale qui se pose est de savoir si la décision du protonotaire empêchera le jugement sur le fond de l’affaire. Si tel est le cas, elle sera considérée comme portant sur une question déterminante pour le sort du litige, et il y a lieu de la réviser de novo. Dans le cas contraire, le juge des requêtes ne touchera pas à la décision discrétionnaire du protonotaire à moins que, pour reprendre les termes employés par le chancelier Boyd, elle ne soit entachée d’« erreur flagrante ».

La norme de révision appliquée en Nouvelle-Écosse, à l’époque où il y avait encore des protonotaires[6], était la même que celle que l’on avait d’abord adoptée en Ontario. Dans King v. Drysdale et al. (1892), 24 N.S.R. 308 (C.S.), le juge Townshend (tel était son titre) a conclu en page 317 que le seul contrôle juridictionnel de l’ordonnance discrétionnaire du protonotaire consistait à [traduction] « examiner si le protonotaire s’est fondé sur un mauvais principe ou a commis une erreur manifeste ». De même, dans Starratt v. White (1913), 11 D.L.R. 488 (C.S.), le juge en chef Townshend s’est prononcé en ces termes, à la page 489, sur l’appel formé contre la décision du protonotaire qui avait autorisé certains interrogatoires :

[traduction] Cet appel fait partie d’une catégorie qu’il faut décourager, parce qu’il ne pose que la question de savoir si le juge de la Cour de comté, siégeant en qualité de protonotaire, avait compétence pour statuer sur un point de procédure. Selon la jurisprudence connue en la matière, la Cour n’interviendra pas en cas d’appel à moins d’erreur de principe.

Vingt-cinq ans après l’entrée de l’Alberta dans la Confédération, la Cour suprême de cette province a élaboré une norme de révision différente à l’égard des ordonnances discrétionnaires des protonotaires. Dans Alta. Wheat Pool v. Nahajowicz (1930), 24 Alta. L.R. 400 (C.S.A.D.) (ordonnance du protonotaire au demandeur de communiquer les détails de son chef de demande au défendeur), le juge en chef Harvey, rendant le jugement de la Division d’appel, a conclu à la page 401 :

[traduction] Quant au dernier motif, il a été jugé plus d’une fois que le protonotaire n’est pas un juge, mais un auxiliaire de la justice exerçant certaines fonctions déléguées et que la règle concernant les ordonnances discrétionnaires des juges ne s’applique pas à ses ordonnances.

Cette norme de révision a été appliquée dans Wright v. Disposal Services Ltd. and Marsh (1977), 8 A.R. 394 (C.S.), par le juge Laycraft (tel était son titre) qui a tiré cette conclusion à la page 398 :

[traduction] Il a été soutenu au cours de l’argumentation que le protonotaire ayant exercé son pouvoir discrétionnaire [au sujet d’une requête en prorogation du délai de signification de la déclaration], je devrais me conformer à la pratique des cours d’appel et m’abstenir de toucher à cette décision discrétionnaire même si je n’en approuve pas le résultat, à moins qu’elle ne soit manifestement fondée sur un mauvais principe. J’estime cependant que la règle suivie par la Division d’appel à l’égard de l’appel contre la décision discrétionnaire d’un juge de première instance ne s’applique pas à l’appel formé contre la décision rendue par un protonotaire en chambre. Il est vrai que celle-ci mérite le plus grand respect, mais le pouvoir discrétionnaire dont est investi un juge de la première instance de la cour supérieure ne saurait être entravé de quelque façon que ce soit par une décision antérieure du protonotaire. [Non souligné dans le texte.]

Pour parvenir à cette conclusion, le juge Laycraft a appliqué la norme anglaise, telle qu’elle était exprimée par les motifs du jugement de lord Atkin dans Evans v. Bartlam, supra.

Dans 274099 Alberta Ltd. v. West Edmonton Mall Shopping Centre Ltd. et al. (1990), 114 A.R. 57 (C.A.), le juge Côté, J.C.A. rendant le jugement de la Cour, semble avoir envisagé une norme plus étendue encore par cette conclusion à la page 57 :

[traduction] Le jugement de tout appel [formé contre la décision d’un protonotaire] dépend de la question de savoir si le dispositif, et non les motifs, de la décision entreprise est correct. Par surcroît, l’appel contre la décision du protonotaire fait l’objet d’une instruction de novo en Alberta. Le juge exerce son pouvoir discrétionnaire en reprenant la procédure depuis le début. De nouvelles preuves peuvent être soumises pour cette raison, et du fait qu’il a compétence en première instance aussi. Il ne fait pas seulement fonction de juridiction d’appel.

Après avoir considéré les deux écoles de pensée, le juge MacDonald de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a adopté la règle ontarienne telle qu’elle était définie par Stoicevski, pour sa décision dans l’affaire Abermin Corp. v. Granges Explor. Ltd. (1990), 45 B.C.L.R. (2d) 188. Il s’agissait de l’appel contre la décision du protonotaire qui avait accueilli la requête en ajournement des demandes de fixation de la caution judicatum solvi, à condition que les interrogatoires préalables dont la date était déjà fixée n’eussent pas lieu avant qu’il ne fût statué sur ces demandes.

Devant les décisions apparemment contradictoires de la Cour suprême de la Colombie-Britannique au sujet du critère à appliquer, le juge MacDonald s’est tourné vers [traduction] « d’autres ressorts provinciaux qui connaissent les mêmes limitations constitutionnelles depuis des années » (page 192). Il a évoqué la règle albertaine qu’illustre la décision Wright v. Disposal Services Ltd., supra, et la règle ontarienne, telle qu’elle a été définie dans les décisions Marleen Investments Ltd. et Stoicevski, supra, pour conclure à la page 193 :

[traduction] La solution adoptée dans Stoicevski v. Casement représente un compromis réaliste entre les diverses considérations de principe qui déterminent la portée de la révision admissible … L’appel contre l’ordonnance d’un protonotaire en matière purement interlocutoire n’est pas recevable à moins que la décision ne soit entachée d’erreur flagrante. Cependant, dans le cas où cette décision porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause principale ou constitue une ordonnance définitive que le protonotaire est habilité à rendre, l’appel s’instruit par voie d’instruction de novo. Sauf le cas de l’ordonnance de produire des preuves nouvelles, cette instruction s’effectuera au vu des preuves produites devant le protonotaire. Dans ces conditions, le juge saisi de l’appel peut parfaitement substituer sa propre conclusion à la décision du protonotaire, lors même que cette décision découle de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Étant donné que l’Alberta et l’Ontario semblent avoir maintenant adopté le raisonnement tenu par différents lords dans Evans v. Bartlam, il convient de passer brièvement en revue les faits de cette dernière cause.

Dans cette affaire, un protonotaire a refusé d’annuler un jugement qui a été rendu par défaut faute d’acte de comparution. Il était manifeste que le défendeur avait un moyen de défense (voir les motifs prononcés par lord Wright à la page 489), mais en lui refusant l’autorisation de rouvrir l’affaire, le protonotaire lui a effectivement interdit de le faire valoir. Le juge des requêtes, exerçant son propre pouvoir discrétionnaire, a infirmé la décision du protonotaire. Par jugement majoritaire, la Cour d’appel a infirmé le jugement du juge des requêtes. La Chambre des lords était saisie de la question du bien-fondé de la décision de la Cour d’appel mais, dans leurs motifs de jugement, lords Atkin et Wright ont fait les observations supra sur la révision des ordonnances discrétionnaires des protonotaires. La Chambre des lords a conclu que le juge des requêtes n’avait pas commis une erreur en substituant sa décision discrétionnaire à celle du protonotaire, permettant ainsi au défendeur de déposer une défense et faisant en sorte qu’il fût statué sur les droits des parties par voie de jugement normal.

Au Québec, le Code de procédure civile du Québec [L.R.Q. ch. C-25] prévoit plusieurs procédures de révision des ordonnances de protonotaire; Voir Audet, Les officiers de justice : des origines de la colonie jusqu’à nos jours (Montréal : Wilson & Lafleur, 1986), aux pages 199 à 204. Certaines ordonnances sont susceptibles de révision de novo devant un juge de la Cour supérieure; Voir par exemple Code de procédure civile du Québec, articles 42 et 44.1, et Lacaud c. Leblanc, [1983] C.S. 555 (C.S. Qué.). D’autres sont susceptibles de recours par voie d’appel à la Cour d’appel, auquel cas elles sont assimilées aux jugements définitifs de la Cour supérieure; Voir Code de procédure civile du Québec, articles 41 et 511, et Audet, à la page 202. D’autres encore sont susceptibles de révision par procédure spéciale de rétractation et d’annulation; Voir Audet, aux pages 201 à 204[7].

Bien que dans Abermin, le juge MacDonald ait conclu que les précédents jurisprudentiels apparemment contradictoires traduisaient des considérations de principe différentes, il me semble qu’une explication plus plausible de cette différence entre les règles ontarienne et albertaine réside dans la différence entre deux conceptions constitutionnelles des fonctions de protonotaire. En Ontario, cette conception est exprimée par le juge Middleton de la Cour d’appel dans Re Solloway Mills& Co., [1935] O.R. 37 (C.A.), à la page 43, comme suit :

[traduction] L’argument est plausible mais mal fondé qui veut que la province n’ait pas le pouvoir de nommer des protonotaires ou d’autoriser une enquête par l’un quelconque des auxiliaires de la justice parce qu’ils exercent un pouvoir judiciaire et non pas ministériel. L’article 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867, 30-31 Vict., ch. 3 prévoit que les juges des cours supérieures et des cours de comté sont nommés par le procureur général du Canada, mais cela n’empêche pas la province de nommer un auxiliaire de la justice habilité à exercer certaines fonctions judiciaires.

Par contraste, le juge Laycraft, dans Wright v. Disposal Services Ltd. and Marsh, supra, à la page 398, justifie la révision de novo en ces termes :

[traduction] Le juge de la Cour supérieure est investi de cette compétence du fait qu’il est nommé en vertu des pouvoirs que la Couronne fédérale tient de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. Son statut qui découle de cette nomination ne saurait être diminué par la décision d’un protonotaire nommé par la Couronne provinciale.

Même si j’interprète correctement les raisons de ces approches divergentes, il n’est pas nécessaire de décider en l’espèce laquelle de ces deux conceptions constitutionnelles est juste, puisque l’invalidité constitutionnelle qui entacherait la nomination des protonotaires de l’Alberta ne s’étend pas à celle des protonotaires de notre Cour. Il est hors de doute que le Parlement tient de l’article 101 la Loi constitutionnelle de 1867 [30 & 31 Vict., ch. 3 (R.-U.) (mod. par la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, n^o 1) [L.R.C. 1985), appendice II, n^o 5]] le pouvoir constitutionnel de nommer et les protonotaires et les juges de cette Cour. Telle était la conclusion du juge en chef adjoint Jerome dans Iscar Ltd. c. Karl Hertel GmbH, [1989] 3 C.F. 479(1^er inst.), conclusion que je partage entièrement. Je partage également cette conclusion du juge en chef adjoint à la page 484 :

Il ressort clairement de l’alinéa 46(1)h) de la [Loi sur la Cour fédérale] que le Parlement n’avait pas l’intention que les protonotaires agissent simplement comme préposés à la procédure pour la Cour. Il est, au contraire, manifeste, à la lecture de cet article, que le Parlement voulait que les protonotaires possèdent une compétence à caractère judiciaire.

Quelle devrait donc être la norme de révision des ordonnances discrétionnaires des protonotaires de cette Cour? Il est de la plus haute importance que la norme adoptée traduise la volonté du législateur, qu’exprime l’article 12 de la Loi selon lequel la charge de protonotaire est destinée à contribuer à « l’exécution des travaux de la Cour ». Sir Jack Jacob a saisi cette volonté dans le passage suivant de ses cours Hamlyn[8] :

[traduction] Ils remplissent de nombreuses fonctions importantes, voire primordiales, dans le système judiciaire d’Angleterre. Ils forment des rouages plus rapides, plus économiques et plus commodes pour l’instruction des requêtes avant et après jugement; ils assurent une grande quantité et variété de travaux judiciaires des stades antérieur et postérieur au jugement et qui auraient requis l’attention des juges, ce qui conserve les « ressources judiciaires » pour des questions plus importantes et permet un usage plus rationnel du « temps des juges »; …

Je dois rappeler tout de suite que la Règle 336(5), en prévoyant le droit d’appel contre les ordonnances des protonotaires, vise à satisfaire à l’impératif de surveillance à l’égard de ces ordonnances, que prévoit l’alinéa 46(1)h) de la Loi.

La question s’est posée au cours de l’argumentation de savoir si l’ordonnance du protonotaire adjoint était interlocutoire ou définitive. À mon avis, cette question ne nous est d’aucun secours pour dégager la norme de révision applicable. La Règle 336(1)g) investit le protonotaire du pouvoir de « statuer sur toute demande interlocutoire qui lui a été nommément confiée sur directive spéciale ou générale du juge en chef ou du juge en chef adjoint » [Soulignement ajouté.] Une fois qu’il est établi que le protonotaire a agi dans les limites de sa compétence, la question se pose de savoir quelle norme de révision s’applique à sa décision.

Il est constant qu’en l’espèce, la requête qui a donné lieu à l’ordonnance du protonotaire était interlocutoire. C’était donc une requête relevant de sa compétence suivant la Règle 336(1)g) et la directive générale du juge en chef adjoint mentionnée supra. Il faut donc examiner quelle est la norme de révision applicable à l’ordonnance discrétionnaire que le protonotaire adjoint a rendue à l’égard de cette requête.

Avant l’arrêt Jala Godavari de cette Cour, la Section de première instance avait toujours tenu pour établi que l’appel formé contre une ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire s’apparentait à l’appel contre une ordonnance discrétionnaire d’un juge des requêtes qui ne peut être révisée que pour cause d’erreur manifeste, plutôt qu’à une nouvelle instruction sur le fond.

Dans Reading& Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1988), 22 C.I.P.R. 240 (C.F. 1^re inst.) à la page 244, le juge McNair a décrit cette approche comme suit :

La règle 336(5) des Règles de la Cour fédérale permet d’en appeler de la décision ou ordonnance d’un protonotaire. Il est superflu de la reproduire textuellement. Qu’il suffise de dire que cette Règle a déjà été soumise à l’appréciation des tribunaux.

Selon moi, le juge Collier dans Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1987), 12 C.I.P.R. 260, aux pages 261 et 262, a bien exposé les règles de droit applicables :

un appel d’une décision d’un protonotaire ne constitue pas un nouveau procès.

Il n’entre pas dans le cadre des fonctions de la Division de première instance, siégeant en appel des protonotaires, de substituer son pouvoir discrétionnaire à celui du protonotaire. Il doit être prouvé que le protonotaire avait tort, c’est-à-dire qu’il a exercé ses pouvoirs en se fondant sur un principe erroné ou sur une interprétation totalement erronée des faits, ou qu’un autre motif probant exige l’intervention d’un juge siégeant en appel.

La Cour d’appel fédérale a apporté un appui solide à ces principes dans la décision Algonquin Mercantile Corp. c. Dart Industries Can. Ltd. (1984), 5 C.I.P.R. 40 (C.A.F.). La Cour y a décidé que l’ordonnance portée en appel, ayant un caractère discrétionnaire, ne devrait être infirmée que si le juge saisi des requêtes a nettement commis une erreur de fait, ou s’est appuyé sur un principe de droit erroné ou encore si sa décision entraînait une injustice envers l’appelant. La situation dans l’appel en question ne correspondait à aucun de ces cas-là. Il me semble que, d’après une règle de pratique bien établie, l’appel interjeté d’une ordonnance discrétionnaire, rendue par le protonotaire ou par le juge saisi des requêtes, devrait être tenu pour un appel plutôt que pour une nouvelle audition au fond, et qu’il y aurait lieu de modifier ou d’annuler l’ordonnance frappée d’appel que dans les cas où il peut être démontré que cette ordonnance résultait manifestement d’une erreur de droit ou de fait.[9] [C’est moi qui souligne.]

Par l’arrêt Jala Godavari cependant, le juge Hugessen, J.C.A. prononçant les motifs de la Cour, a établi une norme différente à la page 128 :

… contrairement à ce que la Section de première instance a exprimé à quelques reprises, le juge saisi d’un appel d’une décision du protonotaire sur une question mettant en cause l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire doit exercer son propre pouvoir discrétionnaire et n’est pas lié par l’opinion du protonotaire. Il peut, évidemment, choisir d’accorder une importance considérable à l’opinion exprimée par ce dernier, mais les parties ont droit, en dernière analyse, à l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’un juge et non d’un fonctionnaire judiciaire subalterne.

La norme de révision établie par l’arrêt Jala Godavari a été suivie dans Prouvost S.A. c. Munsingwear Inc., [1992] 2 C.F. 541(C.A.); Canastrand Industries Ltd. c. Lara S (Le), [1992] 3 C.F. 398(1^re inst.) et Ruhrkohle Handel Inter GMBH c. Federal Calumet (Le), [1992] 3 C.F. 98(C.A.).

En l’espèce, l’avocat de l’appelante a soutenu, tant dans son mémoire qu’à l’audience, que le juge des requêtes a appliqué une norme de révision ne convenant pas aux faits et circonstances de la cause. Voici l’argument qu’il propose : l’ordonnance rendue par le protonotaire adjoint en l’espèce était une ordonnance interlocutoire faisant suite à une requête interlocutoire; cette ordonnance n’a décidé aucune question ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause et, de ce fait, n’est susceptible de révision que dans le cas d’erreur manifeste; par conséquent, le juge des requêtes a commis une erreur en appliquant la norme définie dans « Jala Godavari » pour exercer son propre pouvoir discrétionnaire. L’avocat de l’appelante soutient que la norme de révision applicable aux ordonnances discrétionnaires de protonotaire est celle qu’a établie la décision Stoicevski, supra, et qui a été suivie dans Abermin Corp. v. Granges Explor. Ltd., supra.

L’avocat de l’intimée reconnaît, au paragraphe 15 de son mémoire supplémentaire des points de fait et de droit, que la norme ci-dessus est fort probablement souhaitable [traduction] « comme moyen d’établir l’équilibre entre deux intérêts contradictoires, le jugement en bonne et due forme des questions fondamentales et l’expédition administrative des matières courantes ». Il soutient cependant qu’en l’espèce, le juge des requêtes a appliqué la norme appropriée, par les motifs suivants : en premier lieu, [traduction] « le juge des requêtes a expressément invoqué la norme de révision de novo énoncée par le juge Hugessen, J.C.A. (dans Jala Godavari) et l’a appliquée » [Mémoire supplémentaire des points de fait et de droit de l’intimée, paragraphe 11]; en deuxième lieu, [traduction] il a aussi implicitement appliqué le critère de la révision énoncé par la juridiction d’appel « lorsqu’il conclut que le protonotaire adjoint avait appliqué le mauvais principe en décidant que le retard mis par l’intimée à opposer une exception à l’action excusait le défaut de poursuivre de l’appelante » [Mémoire supplémentaire des points de fait et de droit de l’intimée, paragraphe 12]; et enfin, que la norme de révision de novo [traduction] « est la norme applicable aux cas tels que celui qui nous intéresse en l’espèce, où la requête a une influence déterminante sur le sort du litige » [Mémoire supplémentaire des points de fait et de droit de l’intimée, paragraphe 13].

Je conviens avec l’avocat de l’appelante que la norme de révision des ordonnances discrétionnaires des protonotaires de cette Cour doit être la même que celle qu’a instituée la décision Stoicevski pour les protonotaires de l’Ontario. J’estime que ces ordonnances ne doivent être révisées en appel que dans les deux cas suivants :

a) elles sont manifestement erronées, en ce sens que l’exercice du pouvoir discrétionnaire par le protonotaire a été fondé sur un mauvais principe ou sur une fausse appréciation des faits,

b) le protonotaire a mal exercé son pouvoir discrétionnaire sur une question ayant une influence déterminante sur la solution des questions en litige dans la cause.

Dans ces deux catégories de cas, le juge des requêtes ne sera pas lié par l’opinion du protonotaire; il reprendra l’affaire de novo et exercera son propre pouvoir discrétionnaire.

Ainsi que l’avocat de l’intimée l’a reconnu lui-même, au paragraphe 15 de son mémoire supplémentaire des points de fait et de droit, cette norme réalise l’équilibre entre le jugement en bonne et due forme des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause et l’expédition administrative des matières courantes. Par surcroît, elle est conforme à la volonté du législateur qu’exprime l’article 12 de la Loi, savoir que les fonctions des protonotaires visent à contribuer à « l’exécution des travaux de la Cour ».

À mon avis, on ne saurait raisonnablement dire qu’est compatible avec l’objectif de la loi, la norme de révision qui soumet toutes les décisions de protonotaire attaquées à l’instruction de novo quelles que soient les questions concernées et peu importe si ces décisions statuent au fond sur les droits des parties. Pareille norme n’économise ni les ressources judiciaires ni le temps des juges. Dans chaque cas, elle obligerait le juge des requêtes à reprendre l’affaire depuis le début. En outre, elle réduirait la fonction de protonotaire à un rôle d’« étape » préliminaire sur le chemin de la procédure qui mène au juge des requêtes. Je ne pense pas que ce soit là le résultat voulu par le législateur.

De cette analyse, je conclus que la norme de révision définie par l’arrêt Jala Godavari est incomplète. Il s’ensuit qu’en l’espèce, le juge des requêtes n’a pas appliqué la norme de révision appropriée à l’ordonnance discrétionnaire du protonotaire adjoint.

Bien qu’à la lumière des précédents canadiens et anglais susmentionnés, il me semble clair que le pouvoir des protonotaires de cette Cour ne doit pas être limité comme le suggère l’arrêt Jala Godavari, il y a une décision de la Cour suprême de la Nouvelle-Galles du Sud qui me paraît également d’un certain intérêt à ce sujet. Cette décision, Do Carmo v. Ford Excavations Pty Ltd, [1981] 1 N.S.W.L.R. 409 (S.C)[10], porte sur la même question qu’en l’espèce, savoir de quelle façon il faut envisager la décision d’un protonotaire en appel. Après une analyse méticuleuse des règles de droit en la matière, le juge Cross conclut qu’en Nouvelle-Galles du Sud, à la différence de l’Angleterre et de certains autres États australiens, un protonotaire est la Cour, non pas simplement un auxiliaire de la justice, et qu’en conséquence, il faut voir dans ses décisions des décisions judiciaires de première instance. Bien que tel ne soit pas clairement le cas de notre Cour[11], je pense qu’il y a lieu de rappeler en l’espèce cette conclusion tirée par le juge Cross en page 420 sur la valeur des protonotaires dans le bon fonctionnement de l’appareil judiciaire :

[traduction] La Loi [sur la Cour suprême] et les règles de la Cour visent entre autres à instituer un corps d’auxiliaires de la justice qui étaient, ou qui devaient devenir rapidement, experts en procédure et qui étaient à même de statuer en experts sur des problèmes de pratique et de procédure. À condition qu’ils exercent leur compétence de façon judiciaire—comme ils doivent le faire normalement—il n’y a pas à chercher plus loin.

2.         Le juge des requêtes a-t-il commis une erreur en accueillant l’appel de l’intimée et infirmant l’ordonnance du protonotaire adjoint?

Si le juge des requêtes avait appliqué la norme de révision appropriée, il se serait demandé si le protonotaire adjoint avait commis une erreur manifeste au sens que j’ai exposé, ou s’il avait mal exercé son pouvoir discrétionnaire sur une question ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause. Comme je l’ai expliqué, le juge des requêtes n’a fait ni l’un ni l’autre. Au lieu de cela, il a appliqué la norme incomplète établie par l’arrêt Jala Godavari et a exercé son propre pouvoir discrétionnaire sans décider au préalable s’il était en droit de le faire.

Dans ces conditions, il devient nécessaire d’examiner les motifs pris par le protonotaire adjoint à la lumière de la norme que je considère comme applicable, pour décider si le juge des requêtes était fondé à infirmer l’ordonnance entreprise.

En ce qui concerne le premier volet de la norme, savoir si le protonotaire avait commis une erreur manifeste, je note que l’on n’a pas prétendu qu’il ait fait une mauvaise appréciation des faits. Il n’est donc pas nécessaire d’en dire plus à ce sujet.

L’erreur que l’intimée et le juge des requêtes ont reprochée au protonotaire adjoint c’est d’avoir fondé sa décision sur un mauvais principe en prenant en considération la conduite de l’intimée dans le cours de la procédure. Il est utile de rappeler les motifs que le protonotaire a pris à l’appui de sa décision. Après avoir évoqué la conduite des procureurs des deux parties tout au long du litige, il a fait cette observation [à la page 5547] :

Comme elle a apparemment toléré un retard d’un an avant mars 1988, et un autre retard de deux ans avant mai 1990, ou à défaut de les avoir acceptés, comme elle n’a rien fait à cet égard avant juin 1991, la défenderesse ne peut après tous ces retards se permettre de se plaindre du défaut de la demanderesse de procéder rapidement auparavant ni de son défaut de réagir aux retards de la défenderesse à commenter l’exposé conjoint des faits.

En effet, c’était en grande partie parce qu’il avait tenu compte de cette conduite que le juge des requêtes a conclu à une erreur de sa part. À mon avis, en tenant compte de cette conduite, le protonotaire adjoint a respecté les principes établis et acceptés par cette Cour; Voir Norton Co. c. Lionite Abrasives Ltd. (1975), 32 C.P.R. (2d) 270 (C.F. 1^re inst.); Minnesota Mining and Manufacturing Company c. Lorcon Inc., [1984] 1 C.F. 380(1^re inst.); et McGregor et McGregor c. Canada (1988), 20 F.T.R. 122. (C.F. 1^re inst.).

Il est vrai, comme l’a conclu la Cour d’appel de l’Ontario dans Farrar v. McMullen, [1971] 1 O.R. 709 (cité par le juge des requêtes), que pour être recevable à opposer une exception de défaut de poursuivre, le défendeur n’est pas tenu dans tous les cas de presser le demandeur de donner suite à l’action, mais, à mon avis, il est hors de doute que la diligence ou l’inaction de sa part est un facteur à prendre en considération lorsqu’il s’agit d’examiner si le retard a été excessif ou inexcusable et si une partie en a subi un grave préjudice. C’est, selon l’arrêt Farrar, l’un des facteurs dont il faut tenir compte[12]. En parvenant à sa conclusion, le protonotaire n’a fait rien d’autre.

Les tribunaux d’Angleterre considèrent aussi la conduite des parties comme un facteur à prendre en compte dans des conditions semblables. Dans Allen v. McAlpine (Sir Alfred) & Sons, Ltd., [1968] 1 All E.R. 543 (C.A.) (qu’invoque en particulier l’avocat de l’intimée), par exemple, la Cour d’appel a conclu à l’unanimité que la conduite du défendeur était un facteur important. Le juge Diplock (tel était son titre) ne laissait aucun doute à ce sujet, à la page 556 :

[traduction] Puisque le pouvoir de rejeter l’action pour défaut de poursuivre ne s’exerce que sur requête du défendeur, la conduite antérieure de celui-ci dans l’action est toujours un facteur à prendre en considération. S’il a été lui-même responsable d’un retard inutile, il est évident qu’il ne peut pas l’invoquer. Par ailleurs, si après que le demandeur a été jugé coupable de retard déraisonnable, le défendeur se comporte de façon à le pousser à subir d’autres frais dans la croyance raisonnable que le défendeur entend exercer son droit au jugement de l’affaire malgré le retard de la part du demandeur, il ne peut demander le rejet de l’action à moins que le demandeur ne soit encore coupable par la suite d’un nouveau retard déraisonnable[13].

À la lumière des principes définis par ces précédents, je conclus que le protonotaire adjoint ne s’est pas fondé sur un mauvais principe et que son ordonnance n’était pas entachée d’erreur flagrante.

J’en viens maintenant au second volet de la norme, savoir si l’ordonnance du protonotaire adjoint portait sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause.

L’avocat de l’intimée soutient, au paragraphe 13 de son mémoire supplémentaire des points de fait et de droit, que la requête soumise au protonotaire adjoint avait une « influence déterminante sur l’issue du litige ». Il en conclut que le juge des requêtes était fondé à refuser de déférer au pouvoir discrétionnaire du protonotaire adjoint et à exercer le sien propre. J’estime que cet argument n’est pas fondé. L’ordonnance rendue par le protonotaire adjoint était interlocutoire[14] : elle ne prononçait pas au fond sur les droits des parties ou sur une question ayant une influence déterminante sur l’issue du litige. Elle avait pour seul effet de reconnaître à l’appelante le droit de donner suite à son action conformément aux règles et pratique de cette Cour. À ce titre, elle a tranché une question qui était tout à fait accessoire aux points litigieux entre les parties. Comme les plaidoiries le montrent clairement, le retard dans la poursuite n’était pas un point litigieux dans l’action. À mon avis donc, on ne saurait raisonnablement dire que l’ordonnance du protonotaire portait sur des questions ayant une influence déterminante sur le litige entre les parties.

Le critère à appliquer pour décider s’il faut rejeter une action pour défaut de poursuivre a été défini par le juge Dubé dans Nichols c. Canada et autres (1990), 36 F.T.R. 77 (C.F. 1^re inst.). S’appuyant sur la conclusion tirée par le juge Salmon (tel était son titre) dans Allen v. McAlpine (Sir Alfred) & Sons, Ltd., supra, à la page 561, le juge Dubé s’est prononcé en ces termes à la page 78 :

Le critère classique à appliquer pour résoudre cette question est triple. En premier lieu, le retard est-il excessif? En deuxième lieu, le retard est-il inexcusable? En troisième lieu, les défendeurs sont-ils susceptibles de subir un préjudice grave en raison de ce retard?

Dans Birkett v. James, [1978] A.C. 297 (H.L.), la Chambre des lords a réitéré les principes évoqués dans l’arrêt Allen et a développé les motifs de rejet pour défaut de poursuivre. Lord Diplock (qui, comme noté plus haut, a rendu l’un des jugements constituant l’arrêt Allen) y rappelle que le précédent Allen a établi les principes suivants. Le pouvoir de radier une demande pour défaut de poursuivre, dit-il (à la page 318),

[traduction] … ne doit s’exercer que si la Cour conclut soit (1) que le défaut a été intentionnel ou insolent, par exemple désobéissance à une ordonnance péremptoire de la Cour ou conduite équivalant à un abus des procédures de la Cour; soit (2) a) qu’il y a eu un retard excessif et inexcusable de la part du demandeur ou de ses avocats, et b) que ce retard risque vraiment de rendre impossible le jugement juste des points litigieux ou est tel qu’il causera ou a causé vraisemblablement un grave préjudice aux défendeurs, que ce soit entre eux et le demandeur ou entre eux-mêmes ou encore entre eux et une tierce partie.

Plus récemment, dans Department of Transport v. Chris (Smaller) Transport Ltd., [1989] A.C. 1197 (H.L.), lord Griffiths a réaffirmé ce principe dans des motifs auxquels ont souscrit tous les autres membres de la Chambre des lords. Il s’est prononcé en ces termes aux pages 1207 et 1208 :

[traduction] Les principes évoqués dans Allen v. McAlpine et Birkett v. James sont maintenant bien compris et je ne suis pas persuadé qu’un argument concluant ait été proposé en l’espèce pour rejeter la nécessité qu’il y a de démontrer que le retard postérieur à l’émission du bref aura pour effet soit de rendre impossible un jugement équitable soit de causer un préjudice au défendeur.

Voir aussi Walkley v. Precision Forgings Ltd., [1979] 2 All E.R. 548 (H.L.); Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v. South India Shipping Corpn. Ltd., [1981] A.C. 909 (H.L.) et Paal Wilson & Co. A/S v. Partenreederei Hannah Blumenthal, [1983] A.C. 854 (H.L.).

Il ressort très clairement de la décision du protonotaire adjoint qu’il a pris en considération chaque élément de ce critère pour parvenir à sa conclusion, encore que par un libellé différent. Par tous ces motifs donc, je conclus que le juge des requêtes a commis une erreur en faisant droit à l’appel de l’intimée et en infirmant l’ordonnance du protonotaire adjoint.

Dans Birkett v. James, Leurs Seigneuries ont fait encore une importante observation quant aux conséquences d’une ordonnance de rejet pour défaut de poursuivre, observation que j’estime indispensable pour bien comprendre la nature d’une ordonnance de ce type. Dans la plupart des cas, a conclu la Chambre des lords, une telle ordonnance n’interdit pas une nouvelle action. [traduction] « Sauf les cas exceptionnels » (dont le principal est l’expiration du délai de prescription), lord Diplock conclut à la page 321 que

[traduction] … si tout ce que le demandeur a fait c’était de ne pas donner suite à l’action précédente, je pense que la Cour n’a pas le pouvoir de l’empêcher d’intenter une nouvelle action avant l’expiration du délai de prescription et d’y donner suite avec toute la diligence voulue, bien que son action précédente ait été rejetée pour défaut de poursuivre.

De même, lord Salmon, l’un des juges qui ont prononcé des motifs du jugement Allen, a conclu que : [traduction] « le fait que le demandeur ou son procureur s’est mal conduit dans la première action ne fait pas de lui un plaideur vexatoire irrecevable à intenter une nouvelle action sans la permission de la juridiction compétente » (page 328). Voir aussi les motifs de lord Edmund-Davies à la page 334.

Dans ce contexte, lord Diplock a fait une importante observation qu’à mon avis, on doit avoir à l’esprit lorsqu’il faut prononcer sur une requête en rejet [à la page 320] :

[traduction] Pour décider s’il faut rejeter une action pour défaut de poursuivre avant l’expiration du délai de prescription, il faut absolument répondre à la question de savoir si le demandeur dont l’action aura été rejetée peut émettre un nouveau bref pour la même cause d’action. S’il le fait avant l’expiration du délai de prescription, le rejet de l’action précédente n’a pour effet que de prolonger le temps qui doit s’écouler avant que le jugement puisse avoir lieu au-delà de la date où il aurait pu avoir lieu si l’action précédente avait été toujours en instance. Dès l’émission du nouveau bref, le demandeur jouirait d’un délai supplémentaire pour refaire les actes de procédure qu’il avait déjà accomplis avant que l’action ne fût rejetée. Cela ne fait qu’ajouter au préjudice, et ne réduira pas le préjudice du défendeur du fait du retard. [Passages non soulignés dans le texte.]

Dans Department of Transport v. Chris (Smaller) Transport Ltd., supra, lord Griffiths, rendant le jugement de la Chambre des lords, a fait une observation semblable au sujet de l’à-propos de l’ordonnance de rejet rendue après l’expiration du délai de prescription. Voici la conclusion qu’il tire à la page 1207 :

[traduction] Cependant, [l’avocat des appelants] soutient qu’après l’expiration du délai de prescription qui fait que le demandeur ne peut pas intenter une nouvelle action, le retard excessif et inexcusable dans la poursuite du litige doit être un motif de rejet lors même qu’un jugement équitable des points litigieux est possible et que le défendeur n’a subi aucun préjudice à cause du retard. À quoi servirait-il alors de radier la demande? Si un jugement équitable est possible et que le défendeur n’ait subi aucun préjudice, le rejet ne rendra pas justice aux parties en présence; entre le demandeur et le défendeur, pareille ordonnance est manifestement une injustice pour le demandeur. La seule signification possible d’une telle ordonnance serait qu’elle constitue une mesure disciplinaire qui, par la punition infligée au demandeur, aura un effet bénéfique sur l’administration de la justice en décourageant les retards du même genre chez d’autres. Je ne suis nullement convaincu que l’exercice du pouvoir dans ces conditions ait plus d’influence sur les retards de procédure que les principes observés à l’heure actuelle.

Puisqu’il n’y a en l’espèce aucune preuve de préjudice pour l’intimée, je pense que les observations ci-dessus s’appliquent aux faits de la cause en instance.

Avant d’en terminer avec ce sujet, il y a lieu de noter un autre élément important de cette cause. Il ressort du dossier de cet appel que les avocats ont convenu de passer outre aux Règles de la Cour fédérale, en procédant par exposé conjoint des faits et renonçant à certains actes de procédure, comme la communication des listes de documents et les interrogatoires préalables. À mon avis, cet accord est un facteur à prendre en considération pour apprécier la conduite des procureurs des deux parties. Il n’y a aucune preuve que l’intimée ait dénoncé cet accord. Les motifs prononcés par le juge des requêtes ne renferment rien qui indique qu’il ait remarqué ce fait sous-jacent; et il se peut que, faute de dénonciation ou autre avertissement, le procureur de l’appelante ait été amené à poursuivre en présumant que l’intimée entendait continuer à défendre à l’action.

Il est hors de doute, comme l’a conclu le protonotaire adjoint et ainsi qu’il ressort du dossier, que le procureur de l’appelante a tardé à produire l’exposé conjoint des faits. Cependant, après que ce dernier eut été produit, l’avocat de l’intimée a délibérément refusé de faire quoi que ce fût pendant plus d’un an. Lorsqu’il a fini par réagir, ce fut par voie d’avis de requête sous le régime de la Règle 440(1), mais sans même se conformer à la Règle 440(2) qui subordonne l’introduction de la requête visée à la Règle 440(1) à la signification d’un préavis. Heureusement pour l’intimée, l’avocat de l’appelante, dans son argumentation devant la Cour, nous a informés qu’il n’invoquait pas la non-observation de la Règle 440(2) comme motif d’erreur puisqu’à son avis, les avocats des deux parties étaient convenus tout au long de l’affaire de passer outre aux Règles.

En conséquence, je ferais droit à l’appel avec dépens en appel et en première instance, j’infirmerais l’ordonnance en date du 8 novembre 1991 du juge des requêtes et je rétablirais l’ordonnance en date du 30 septembre 1991 du protonotaire adjoint.

* * *

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge MacGuigan, J.C.A. : J’ai lu les motifs du jugement prononcés par le juge en chef et je souscris à son appréciation des faits de la cause, sauf la présomption qu’il y avait un accord entre les parties en 1988 quant à la préparation d’un projet d’exposé des faits par l’appelante. La lecture du dossier me porte à conclure que l’intimée a seulement accepté d’« examiner » ce projet si jamais il est préparé (Dossier d’appel, à la page 33).

Je souscris aussi en partie à l’avis du juge en chef au sujet de la norme de révision à appliquer par le juge des requêtes à l’égard des décisions discrétionnaires de protonotaire. Selon en particulier la conclusion tirée par lord Wright dans Evans v. Bartlam, [1937] A.C. 473 (H.L.) à la page 484, et par le juge Lacourcière, J.C.A., dans Stoicevski v. Casement (1983), 43 O.R. (2d) 436 (C. div.), le juge saisi de l’appel contre l’ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :

a) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits,

b) l’ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue du principal[15].

Si l’ordonnance discrétionnaire est manifestement erronée parce que le protonotaire a commis une erreur de droit (concept qui, à mon avis, embrasse aussi la décision discrétionnaire fondée sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits) ou si elle porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue du principal, le juge saisi du recours doit exercer son propre pouvoir discrétionnaire en reprenant l’affaire depuis le début.

Dans Canada c. « Jala Godavari » (Le) (1991), 40 C.P.R. (3d) 127 (C.A.F.), notre Cour, dans une observation incidente, a énoncé la règle contraire, en mettant l’accent sur la nécessité pour le juge d’exercer son pouvoir discrétionnaire par instruction de novo, par contraste avec la vue qui avait cours à l’époque à la Section de première instance, savoir qu’il ne fallait pas toucher à la décision discrétionnaire du protonotaire sauf le cas d’erreur de droit. Il ne faut pas, à mon avis, interpréter l’arrêt Jala Godavari comme signifiant que la décision discrétionnaire du protonotaire ne doit jamais être respectée, mais qu’elle est subordonnée à l’appréciation discrétionnaire d’un juge si la question visée a une influence déterminante sur l’issue de la cause principale. (L’erreur de droit, bien entendu, est toujours un motif d’intervention du juge, et ne prête pas à controverse).

La question se pose donc de savoir quel genre d’ordonnance interlocutoire est en cause en l’espèce. L’appelante engage la Cour à suivre le précédent Stoicevski, mais n’a pas été en mesure d’expliquer que la décision du protonotaire en l’espèce ne portât pas sur une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal. Les conclusions de lord Wright comme du juge Lacourcière, J.C.A., soulignent le contraste entre « les questions de procédure courantes » (lord Wright) et « la modification sans importance des actes de procédure » (le juge Lacourcière, J.C.A.) [non mis en italique dans le texte] d’une part, et les questions ayant une influence déterminante sur l’issue de la cause principale, c’est-à-dire sa solution, de l’autre.

La matière soumise en l’espèce au protonotaire peut être considérée comme interlocutoire seulement parce qu’il a prononcé en faveur de l’appelante. Eût-il prononcé en faveur de l’intimée, sa décision aurait résolu définitivement la cause; Voir P-G du Canada c. S.F. Enterprises Inc. et autre (1990), 90 DTC 6195 (C.A.F.) aux pages 6197 et 6198; Ainsworth v. Bickersteth et al., [1947] O.R. 525 (C.A.). Il me semble qu’une décision qui peut être ainsi soit interlocutoire soit définitive selon la manière dont elle est rendue, même si elle est interlocutoire en raison du résultat, doit néanmoins être considérée comme déterminante pour la solution définitive de la cause principale. Autrement dit, pour savoir si le résultat de la procédure est un facteur déterminant de l’issue du principal, il faut examiner le point à trancher avant que le protonotaire ne réponde à la question, alors que pour savoir si la décision est interlocutoire ou définitive (ce qui est purement une question de forme), la question doit se poser après la décision du protonotaire. Il me semble que toute autre approche réduirait la question de fond de « l’influence déterminante sur l’issue du principal » à une question purement procédurale de distinction entre décision interlocutoire et décision définitive, et protégerait toutes les décisions interlocutoires contre les attaques (sauf le cas d’erreur de droit).

Je pense que cette approche est aussi celle qu’adopte la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Stoicevski, par lequel le juge Lacourcière, J.C.A., conclut (à la page 439) que [traduction] « une modification [apportée à une défense] qui peut avoir pour effet de réduire le quantum des dommages-intérêts recouvrables par le demandeur a manifestement une influence déterminante sur l’issue de la cause principale ». Plus important encore, la décision rendue par la Cour d’appel d’Angleterre en troisième appel de l’affaire Allen v. McAlpine (Sir Alfred) & Sons, Ltd., [1968] 1 All E.R. 543, par laquelle elle a refusé d’infirmer la décision du juge des requêtes de substituer son appréciation discrétionnaire à celle du protonotaire à l’égard d’une exception pour défaut de poursuivre, est entièrement applicable en l’espèce. Il est vrai que pour ce qui est des faits dans ce troisième appel, il y avait eu un retard de 14 ans, mais ce fait n’a rien à voir avec la question de savoir quelle est l’autorité dont la décision discrétionnaire doit l’emporter.

J’en conclus que le juge des requêtes avait entièrement raison d’appliquer la règle définie par l’arrêt Jala Godavari et d’exercer son propre pouvoir discrétionnaire en reprenant l’affaire depuis le début.

Je conviens avec l’intimée que les motifs de la décision du juge des requêtes pourraient être interprétés comme implicitement fondés sur l’erreur du protonotaire qui consistait à tirer sa conclusion [à la page 5643] « pour le seul motif que la défenderesse ne s’est pas plainte du retard de la demanderesse ni n’a agi plus tôt », pour reprendre les propres termes du juge. Autrement dit, le protonotaire a commis une erreur de droit qui l’a empêché d’exercer convenablement son pouvoir discrétionnaire. Ce fait justifie aussi l’exercice par le juge des requêtes de son pouvoir discrétionnaire par instruction de novo. L’erreur fondamentale du protonotaire consistait à présumer que l’intimée était tenue à l’obligation de donner suite au projet d’exposé des faits. Il y a lieu de rappeler à ce sujet cette conclusion tirée par le lord juge Diplock (tel était son titre à l’époque) dans l’arrêt Allen (à la page 555) :

[traduction] C’est un trait inhérent du système contradictoire qui laisse aux parties le soin de prendre les actes de procédure qu’elles jugent propres à favoriser leur cause, que le défendeur, au lieu de presser le demandeur de mettre l’affaire en état, peut légitimement attendre jusqu’au moment où il pourra demander au tribunal de rejeter l’action du demandeur pour défaut de poursuivre, par ce motif que tellement de temps s’est écoulé depuis la survenance des faits allégués, que ce retard risque vraiment de rendre impossible un jugement équitable des points litigieux.

La seconde question qui se pose est de savoir si le juge des requêtes a convenablement exercé son pouvoir discrétionnaire. Dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, il a tenu compte de la conclusion tirée par le protonotaire [à la page 5547] que la conduite de l’appelante « aurait très bien pu à ce moment-là, justifier une requête en rejet d’action qui aurait été accueillie », et aussi de la question de savoir si le retard subséquent de l’intimée était suffisant pour excuser le défaut de l’appelante de poursuivre dans des délais raisonnables. Pesant les deux facteurs, il a été amené à conclure [à la page 5643] que « le retard de la demanderesse était de nature à causer un préjudice à la défenderesse à l’instruction ».

Il est vrai que le lord juge Diplock a également tiré la conclusion suivante dans Allen (à la page 556) :

[traduction] Puisque le pouvoir de rejeter l’action pour défaut de poursuivre ne s’exerce que sur requête du défendeur, la conduite antérieure de celui-ci dans l’action est toujours un facteur à prendre en considération.

Il appert cependant que le juge des requêtes n’a pas omis de prendre ce facteur en considération, comme en témoigne le passage suivant des motifs de sa décision [aux pages 5642 et 5643] :

Le fait que la demanderesse ait tardé à présenter sa cause justifie en soi le rejet de l’action et, dans les circonstances, ce fait n’est pas modifié par un retard subséquent de la part de la défenderesse. Il est tout simplement faux de dire que, par son inaction, la défenderesse a excusé le défaut de la demanderesse de procéder dans un délai raisonnable. [Non souligné dans le texte.]

L’appelante soutient encore que le juge des requêtes aurait dû prendre expressément en considération un aveu fait par l’intimée, mais cet « aveu » ne portait que sur le fait que « la déposition du témoin au procès devant la Cour de l’impôt était assez considérable », aveu qui a été vraisemblablement versé au dossier [à la page 5546]. Bien que cet aveu soit un facteur, il n’est guère d’un grand secours pour l’appelante pour réfuter l’effet d’ensemble du préjudice causé par les retards accumulés aux moyens de défense de l’intimée.

Le juge des requêtes ayant exercé son pouvoir discrétionnaire, cette Cour ne peut intervenir s’il n’y a pas eu erreur de droit. Ce principe a été évoqué par le juge Mahoney, J.C.A., qui rendait le jugement de cette Cour dans La Reine c. Murphy et ABC Steel Building Ltd. (1988), 89 DTC 5028 (C.A.F.), à la page 5029[16] :

L’ordonnance qu’a rendue la Division de première instance relève de son pouvoir discrétionnaire. Les principes que la présente Cour doit appliquer à cet égard ont été ainsi énoncés par lord Diplock dans l’arrêt Birkett v. Jones [sic] [1978] A..C. 297] à la page 317 :

… un tribunal d’appel ne devrait pas substituer son propre « pouvoir discrétionnaire » à celui du juge simplement parce que ses membres auraient personnellement jugé que la prépondérance de la preuve allait contre la décision qu’il a rendue dans l’espèce. Ils devraient considérer que leurs fonctions relèvent principalement de l’examen, et ils ne devraient infirmer la décision du juge que dans les circonstances où … ils sont convaincus que le juge a commis une erreur de principe soit en attachant de l’importance à un élément dont il n’aurait pas dû tenir compte, soit en ne tenant pas compte d’un élément qu’il aurait dû prendre en considération

L’appelante soutient que l’intimée a toléré le retard déraisonnable de sa part, si retard déraisonnable il y avait, y a acquiescé ou a renoncé à son droit de s’en plaindre. Cet argument est cependant fondé sur sa prétention que le projet d’exposé des faits était fondé sur un accord entre les parties. Or, comme je l’ai fait remarquer, la seule convention qui existât à ce sujet, c’était que l’intimée « examinerait » ce projet s’il était préparé. Quoi qu’il en soit, il s’agit là d’une conclusion sur les faits relevant de l’appréciation souveraine du juge des requêtes, qui manifestement n’a pas conclu que l’inaction de la part de l’intimée valait tolérance, acquiescement ou renonciation à son droit de se plaindre.

Il ne faut pas que le juge des requêtes commette une erreur de droit en pesant la gravité du préjudice causé par le retard. En l’espèce cependant, il a posé la question correctement [à la page 5642] : « la défenderesse doit établir … qu’elle sera vraisemblablement gravement lésée par ce retard ». Il y a aussi répondu de façon catégorique [à la page 5643] : « La preuve indique clairement que le retard de la demanderesse était de nature à causer un préjudice à la défenderesse à l’instruction ». [Mots non soulignés dans le texte.] Étant donné que le juge des requêtes a fondé sa décision sur son appréciation des faits, je ne saurais conclure qu’il s’est fié uniquement à son intuition pour décider qu’un retard excessif se traduit nécessairement pas un préjudice grave; je ne vois donc aucune erreur de droit manifeste qui me permette d’intervenir dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

L’appelante soutient aussi que l’intimée n’a pas observé l’ancienne Règle 447(2) qui lui faisait l’obligation « dans les 20 jours qui suivent celui où les plaidoiries de l’action sont censées avoir pris fin entre elle et une autre partie, ou dans le délai plus long que cette autre partie peut accepter, [de] déposer et signifier à cette autre partie une liste des documents dont elle a connaissance à ce moment et qui pourraient être présentés comme preuve ». Cependant, la seule sanction de cet impératif procédural est une ordonnance de produire sous le régime de la Règle 460 [mod. par DORS/90-846, art. 15], procédure que l’appelante n’a pas invoquée. De même, l’intimée invoque les dispositions de la Règle 331A [édictée par DORS/79-57, art. 6], aux termes de laquelle « [l]orsqu’une année ou plus s’est écoulée depuis le dépôt de la dernière procédure dans une affaire, une partie qui désire procéder doit donner à chaque autre partie un avis d’au moins un mois de son intention de procéder ». Il ne semble cependant pas que les Règles prévoient clairement une sanction pour l’inobservation de cette disposition et, de toute façon, cette règle n’a pas été invoquée en premier lieu.

L’appelante n’ayant pas réussi à démontrer qu’il y a eu erreur de droit, il faut rejeter l’appel avec dépens.

Le Juge Mahoney, J.C.A. : Je souscris aux motifs ci-dessus.

Le Juge Décary, J.C.A. : Je souscris aux motifs ci-dessus.

* * *

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge Robertson, J.C.A. (dissident) : Je partage la conclusion tirée par le juge en chef qui se prononce pour l’accueil de cet appel. Même si je souscrivais à l’argument de mon collègue le juge MacGuigan, J.C.A. à savoir qu’au regard de la norme de révision proposée, le juge de première instance était en droit d’exercer son pouvoir discrétionnaire par instruction de novo, je ne pense pas que le résultat doive en être différent. À mon avis, le juge des requêtes a commis une erreur dans l’application de la norme régissant le rejet d’une action pour défaut de poursuivre. Cette norme est évoquée par le juge Dubé dans Nichols c. Canada et autres (1990), 36 F.T.R. 77 (C.F. 1^re inst.), à la page 78 :

Le critère classique à appliquer pour résoudre cette question est triple. En premier lieu, le retard est-il excessif? En deuxième lieu, le retard est-il inexcusable? En troisième lieu, les défendeurs sont-ils susceptibles de subir un préjudice grave en raison de ce retard? [Mots non soulignés dans le texte.]

Il est constant qu’en l’espèce, le retard de la part de l’appelante était « inexcusable ». Je veux bien aussi reconnaître qu’un retard de deux ans est « excessif ». Il reste à examiner si l’intimée était « susceptible de subir un préjudice grave ». À ce sujet, le juge des requêtes a conclu en ces termes [à la page 5642] :

Pour avoir gain de cause dans une demande de rejet d’une action pour défaut de poursuivre, la défenderesse doit établir qu’il y a eu un retard démesuré et inexcusable et qu’elle sera vraisemblablement gravement lésée par ce retard. Selon la règle générale, plus le délai est long, plus le risque que ce retard cause un grave préjudice à l’instruction augmente, étant donné qu’avec le temps, les témoins ont tendance à moins bien se souvenir des événements.

À mon humble avis, le préjudice grave ne se présume pas du seul fait que le retard est réputé excessif. Je ne suis pas convaincu non plus que le moyen du « souvenir diminué » soit applicable en l’espèce. À moins que le défendeur ne produise des preuves à cet effet, on doit s’abstenir de conjecturer sur les effets nuisibles possibles du retard excessif.

Je dois avouer mon scepticisme face au moyen du « souvenir diminué » invoqué comme seul motif à l’appui de la décision de rejet pour défaut de poursuivre. Il suffit de se rappeler les longs retards qu’on connaît généralement à travers le pays dans la mise en état des causes, pour se rendre compte que le passage du temps ne peut être considéré comme constituant à lui seul un obstacle au jugement équitable, du moins en ce qui concerne les actions civiles. D’ailleurs, les causes comme Farrar v. McMullen, [1971] 1 O.R. 709 (C.A.), montrent qu’il n’est pas si facile de prouver le préjudice suffisant. Dans cette dernière affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a refusé de rejeter l’action en raison du retard malgré la mort dans l’intervalle du seul témoin du défendeur.

À mon avis, il ne faut pas que la Cour considère la probabilité de préjudice grave dans le vide. La complexité et la nature de l’affaire, la conduite des procureurs respectifs des parties, les genres de points litigieux, le bien-être physique et mental des témoins et l’existence des preuves documentaires, voilà autant de questions qu’il faut considérer attentivement.

Il ressort du dossier d’appel que l’intimée n’a produit aucune preuve spécifique qui puisse être raisonnablement considérée comme un indice de probabilité de préjudice grave[17]. Qui plus est, en appel, elle s’est contentée de soutenir que ce préjudice pouvait être présumé à bon droit, et a conjecturé qu’un préjudice grave [traduction] « pourrait résider dans la difficulté qu’il y a à exploiter une entreprise tout en se trouvant empêtré dans un contentieux fiscal pendant un temps excessivement long » (Mémoire des points de fait et de droit de l’intimée, paragraphe 20, page 9). Cet argument aurait pu porter si l’intimée avait produit des preuves à l’appui. Elle aurait pu soutenir, à titre d’argument subsidiaire (ce qu’elle n’a pas fait), que les faits de la cause donnaient lieu à une présomption simple de préjudice. Mais à supposer même qu’il ait été possible d’avancer cet argument, il y a en l’espèce, à mon avis, suffisamment de preuves pour réfuter pareille présomption.

Devant le protonotaire, l’avocat de l’intimée a admis que [à la page 5546] « la déposition du témoin au procès devant la Cour de l’impôt était assez considérable », ce qui a amené le protonotaire à conclure que « sans aucun doute, sa transcription contribuera à rafraîchir la mémoire des témoins ». L’aveu de l’intimée suffit à détruire la validité du moyen du « souvenir diminué » et, si nécessaire, à réfuter la présomption de préjudice. En conséquence, il incomberait à l’intimée (la défenderesse) de prouver le préjudice réel. Cette conclusion ne signifie pas qu’en droit, il y a présomption simple chaque fois qu’il y a exception de défaut de poursuivre. À mon avis, c’est tout autant une erreur de droit d’obliger l’appelante (la demanderesse) à réfuter la probabilité de préjudice grave résultant d’une présomption, que de présumer qu’il y a préjudice à cause d’un retard prolongé. Sur ce point, je dois m’opposer respectueusement aux conclusions du juge des requêtes et de mon collègue le juge MacGuigan, J.C.A. À leurs yeux, le préjudice est présumé et en conséquence, il incombe à l’appelante de réfuter les effets indésirables que le retard pourrait entraîner pour la défense de l’intimée.

Enfin, je pense qu’il est important de souligner que l’ordonnance portant rejet d’une action pour défaut de poursuivre ne vise pas à punir le demandeur pour défaut de faire diligence. Le but en est de protéger les défendeurs contre le retard qui [traduction] « risque vraiment de rendre impossible le jugement équitable des points litigieux » (le lord juge Diplock dans Allen v. McAlpine (Sir Alfred) & Sons, Ltd., supra, à la page 556). À mon avis, l’intimée n’a pu produire les preuves nécessaires pour démontrer qu’il lui serait impossible d’obtenir un jugement équitable des points litigieux.

Je me prononce pour l’accueil de l’appel de la manière proposée par le juge en chef.

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