A‑147‑05
2006 CAF 334
Blood Tribe Department of Health (appelant)
c.
Le commissaire à la protection de la vie privée du Canada et Annette J. Soup (intimés)
et
La Law Society of Alberta (intervenante)
Répertorié : Blood Tribe (Department of Health) c. Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) (C.A.F.)
Cour d’appel fédérale, juges Sharlow, Pelletier et Malone, J.C.A.—Calgary, 4 octobre; Ottawa, 18 octobre 2006.
Protection des renseignements personnels — Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques — Appel de la décision par laquelle la Cour fédérale a établi que les art. 12(1)a) et c) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la LPRPDE) habilitaient le commissaire à forcer la production de documents à propos desquels était revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat — En adoptant une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé, la Cour fédérale a déterminé que le commissaire était investi, sur le fond et sur la forme, de pouvoirs extraordinaires semblables à ceux d’une cour supérieure d’archives et qu’il était fondé à examiner les documents confidentiels — Elle a aussi conclu que si le législateur avait voulu empêcher le commissaire de vérifier le bien-fondé d’une telle revendication de privilège, il était à même d’exclure expressément ce pouvoir comme il l’avait fait dans plusieurs autres lois — Après son congédiement, l’intimée s’est vu refuser l’accès à ses renseignements personnels touchant son emploi, qui renfermaient une correspondance échangée entre l’appelant et ses avocats (les documents confidentiels) — Le commissaire a ordonné la production des documents confidentiels conformément aux pouvoirs qui lui sont conférés par les art. 12(1)a) et c) de la LPRPDE pour examiner la plainte — La Cour fédérale a commis une erreur lorsqu’elle a adopté une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé, des art. 12(1)a) et c) de la LPRPDE et lorsqu’elle a adopté, pour une analyse selon la LPRPDE, les principes juridiques élaborés dans le contexte de la Loi sur la protection des renseignements personnels — Elle a aussi tiré des conclusions erronées relativement au pouvoir du commissaire de forcer la production de documents soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat et du pouvoir d’examiner tels documents.
Pratique — Communications privilégiées — « Privilège du secret professionnel de l’avocat » — Appel de la décision par laquelle la Cour fédérale a établi que les art. 12(1)a) et c) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la LPRPDE) habilitaient le commissaire à forcer la production de documents à propos desquels était revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat — Dans l’arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski, la Cour suprême du Canada a établi, à propos du privilège du secret professionnel de l’avocat, une règle de fond — Examen de cette règle — L’art. 9(3) de la LPRPDE énonce le droit d’une organisation privée de refuser la production de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat (exception) — La LPRPDE ne renferme aucune disposition explicite écartant le privilège — Un texte explicite est requis pour écarter le privilège du secret professionnel de l’avocat parce que ce privilège est présumé inviolable — L’exception à ce privilège prévue à la LPRPDE n’est pas ce qui soustrait les documents confidentiels à la divulgation; c’est là le rôle des règles régissant ce privilège.
Accès à l’information — Appel de la décision par laquelle la Cour fédérale a établi que les art. 12(1)a) et c) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la LPRPDE) habilitaient le commissaire à forcer la production de documents à propos desquels était revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat pour qu’il soit en mesure d’exercer son rôle d’enquêteur — Comparaison entre la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Loi sur l’accès à l’information — La Loi sur l’accès à l’information est beaucoup plus importante pour le système de gouvernement canadien et l’accès à l’information s’est vu reconnaître un statut quasi constitutionnel parce qu’il permet de préserver les valeurs nationales et d’humaniser le système de gouvernement.
Il s’agissait d’un appel de la décision par laquelle la Cour fédérale a établi que les alinéas 12(1)a) et c) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la LPRPDE) habilitaient le commissaire à forcer la production de documents à propos desquels était revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat, et cela pour qu’il soit en mesure d’exercer adéquatement son rôle d’enquêteur. Le paragraphe 9(3) de la LPRPDE énonce le droit d’une organisation privée de refuser la production de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat. La Cour fédérale a analysé les alinéas 12(1)a) et c) de la LPRPDE en adoptant une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé. Elle a statué que le commissaire était investi, sur le fond et sur la forme, de pouvoirs extraordinaires semblables à ceux d’une cour supérieure d’archives et qu’il était fondé à examiner les documents confidentiels. En outre, elle a conclu que si le législateur avait voulu empêcher le commissaire de vérifier le bien-fondé d’un privilège revendiqué de cette nature, il était à même d’exclure expressément ce pouvoir comme il l’avait fait dans plusieurs autres lois.
L’intimée a été démise de ses fonctions auprès de l’appelant. Après son congédiement, elle a déposé une plainte auprès du commissaire pour obtenir communication de ses renseignements personnels touchant son emploi, qui comprenaient une correspondance échangée entre l’appelant et les avocats de celui-ci (les documents confidentiels). Cependant, l’appelant a rejeté sa demande sans lui donner de motifs. Lorsqu’une commissaire adjointe à la protection de la vie privée a demandé les documents de l’appelant en des termes très généraux, tous les documents ont été produits, sauf les documents confidentiels pour lesquels un représentant de l’appelant a allégué le privilège du secret professionnel de l’avocat. La revendication de privilège n’a jamais fait l’objet d’une renonciation. Le commissaire a ordonné la production des documents confidentiels conformément aux pouvoirs qui lui sont censément conférés par les alinéas 12(1)a) et c) de la LPRPDE. La question litigieuse était celle de savoir si la Cour fédérale avait raison d’adopter, pour ces alinéas, une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé, et d’adopter les principes de la Loi sur la protection des renseignements personnels (LPRP) dans un examen intéressant la LPRPDE.
Arrêt : l’appel est accueilli.
Dans l’arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski, la Cour suprême du Canada a établi, à propos du privilège du secret professionnel de l’avocat, une règle de fond. D’abord, le privilège du secret professionnel de l’avocat protégera un dossier quel que soit le contexte juridique où est né le droit antagoniste; une procédure judiciaire pendante n’est pas requise. Deuxièmement, lorsqu’un texte législatif établit un droit censé autoriser l’accès à une communication confidentielle, le privilège conféré doit avoir préséance. Troisièmement, un texte qui autorise expressément une restriction du privilège sera circonscrit par une procédure empêchant une négation inutile du privilège et permettant de minimiser telle négation. Enfin, tout pouvoir de cette nature doit être interprété de manière restrictive.
La position que la Cour suprême du Canada a récemment adoptée dans l’arrêt Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), qui nous enseigne que si le législateur avait souhaité conférer le pouvoir de forcer la production de documents confidentiels il doit le faire en des termes non équivoques, contraste vivement avec la décision que la Cour fédérale a rendue en l’espèce, soit que si le législateur avait voulu empêcher le commissaire d’évaluer le bien-fondé d’une revendication de privilège, il était à même d’exclure expressément ce pouvoir.
En adoptant une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé, la Cour fédérale a invoqué une autre de ses affaires où elle a interprété le paragraphe 36(2) de la Loi sur l’accès à l’information. Ce jugement a ensuite été infirmé par la Cour d’appel fédérale, qui a statué que le juge de première instance avait commis une erreur en adoptant une interprétation libérale du paragraphe 36(2). Contrairement au paragraphe 36(2) de la Loi sur l’accès à l’information, la LPRPDE ne renferme aucune disposition explicite écartant le privilège. De plus, bien que le commissaire doive s’abstenir, en vertu du paragraphe 20(1), de divulguer les renseignements qu’il a recueillis pendant son enquête, le pouvoir conféré par le paragraphe 20(5) de faire part au procureur général du Canada ou d’une province de renseignements qu’il détient à l’égard de la perpétration d’infractions s’il existe des éléments de preuve à cet égard, fait que la population doit croire que le commissaire exercera toujours son pouvoir discrétionnaire de manière prudente dans les affaires faisant intervenir le privilège du secret professionnel de l’avocat. Il convenait aussi de souligner que les documents soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat seraient soustraits à la divulgation, qu’ils soient ou non censés l’être en vertu de la LPRPDE. Un texte explicite est requis pour écarter le privilège du secret professionnel de l’avocat parce que ce privilège est présumé inviolable. L’exception à ce privilège prévue à la LPRPDE n’est pas ce qui soustrait les documents confidentiels à la divulgation. C’est là le rôle des règles régissant ce privilège. L’exception reconnaît simplement le principe du secret professionnel.
La LPRPDE régit la collecte, l’utilisation et la communication de renseignements personnels, non pas par des organismes publics, mais par des organisations privées et reflète une décision assez hésitante du Canada d’abandonner le principe d’autoréglementation de l’industrie. L’objet de la Loi sur l’accès à l’information est quant à lui beaucoup plus important pour le système de gouvernement canadien. Dans les administrations modernes, l’accès à l’information permet de préserver les valeurs nationales et d’humaniser le système de gouvernement. C’est pourquoi la législation sur l’accès à l’information s’est vu reconnaître un statut quasi constitutionnel, et c’est pourquoi le commissaire ainsi habilité en la matière s’est vu reconnaître le rôle d’ombudsman. La Cour fédérale a aussi indiqué que puisque le législateur avait confiance dans la capacité du commissaire de protéger les renseignements sensibles en vertu de la LPRP, on devait en déduire que le législateur voulait que le commissaire dispose d’un accès aux documents confidentiels. La Cour fédérale a commis une erreur lorsqu’elle a adopté, pour une analyse selon la LPRPDE, les principes juridiques élaborés dans le contexte de la LPRP.
La Cour fédérale a conclu à tort que l’exercice par le commissaire du pouvoir de forcer la production de documents soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat, et du pouvoir d’examiner tels documents, ne revenait pas à nier ce privilège. Quand l’alinéa 12(1)a) de la LPRPDE dit que le commissaire peut exercer son pouvoir de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives, cela ne signifie pas que le commissaire est investi de la compétence d’une cour supérieure d’archives. Cet alinéa ne s’applique pas d’une manière générale à l’ensemble des pouvoirs extraordinaires du commissaire, mais uniquement au pouvoir procédural conféré par cet alinéa, soit le pouvoir de contraindre des témoins à déposer et à produire les documents ou pièces nécessaires pour l’examen d’une plainte. Des mots qui confèrent à un tribunal administratif le pouvoir de contraindre des témoins à déposer, de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure ou que la Cour fédérale, ne sauraient élargir la compétence de ce tribunal administratif ou d’une commission.
Enfin, l’article 15 de la LPRPDE autorise le commissaire à s’adresser à la Cour fédérale pour toute question mentionnée à l’article 14 qui comporte un privilège du secret professionnel de l’avocat selon ce que prévoit le paragraphe 9(3) de la LPRPDE. L’aptitude du commissaire à mener son enquête n’est pas réduite par une règle qui protège les communications confidentielles. Lorsqu’une revendication générale du privilè-ge du secret professionnel de l’avocat est utilisée pour faire obstacle à une enquête, les juges de la Cour fédérale sont à même d’élaborer des procédures propres à minimiser comme il convient l’abus possible de la revendication du privilège.
lois et règlements cités
Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.B.C. 1996, ch. 165.
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H-6, art. 50(3)a) (mod. par L.C. 1998, ch. 9, art. 27).
Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. (1985), ch. A-1, art. 36(2).
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 37.
Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. (1985), ch. P-21.
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5, art. 9(3), 12(1)a),c), 14, 15, 20(1),(5).
jurisprudence citée
décisions appliquées :
Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226; 2003 CSC 19; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), [2004] 1 R.C.S. 809; 2004 CSC 31; Legal Services Society v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) (2003), 226 D.L.R. (4th) 20; [2003] 8 W.W.R. 399; 182 B.C.A.C. 234; 14 B.C.L.R. (4th) 67; 25 C.P.R. (4th) 5; 2003 BCCA 278.
décisions examinées :
Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l’information), [2004] 4 R.C.F. 181; 2004 CF 431; inf. par [2005] 4 R.C.F. 673; 2005 CAF 199; Descôteaux et autre c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Englander c. TELUS Communications Inc., [2005] 2 R.C.F. 572; 2004 CAF 387; Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), [2002] 2 R.C.S. 773; 2002 CSC 53; Alliance de la fonction publique du Canada c. Territoires de Nord-Ouest, [2000] A.C.F. no 1646 (1re inst.) (QL); conf. par 2001 CAF 259; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445; 2001 CSC 14.
décisions citées :
R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32; 2006 CSC 31.
doctrine citée
McIsaac, Barbara et al. The Law of Privacy in Canada, feuilles mobiles. Toronto : Carswell, 2000.
APPEL de la décision ([2005] 4 R.C.F. 34; 2005 CF 328) par laquelle la Cour fédérale a établi que les alinéas 12(1)a) et c) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques habilitaient le commissaire à forcer la production de documents à propos desquels était revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat. Appel accueilli.
ont comparu :
Gary A. Befus pour l’appelant.
Steven J. Welchner et Patricia Kosseim pour les intimés.
Garner A. Groome pour l’intervenante.
avocats inscrits au dossier :
Walsh Wilkins Creighton LLP, Calgary, pour l’appelant.
Le sous-procureur général du Canada pour les intimés.
La Law Society of Alberta pour l’intervenante.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
Le juge Malone, J.C.A. :
I. Introduction
[1]Le présent appel concerne le pouvoir du commissaire à la protection de la vie privée du Canada (le commissaire) de forcer la production de documents pour lesquels est revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat, dans le contexte d’une enquête menée en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5 (la LPRPDE).
[2]Un juge de la Cour fédérale (le juge) a décidé que les alinéas 12(1)a) et c) de la LPRPDE habilitaient bel et bien le commissaire à forcer la production de documents à propos desquels était revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat, et cela pour qu’il soit en mesure d’exercer adéquatement son rôle d’enquêteur (ordonnance datée du 8 mars 2005 et publiée à [2005] 4 R.C.F. 34).
[3]Les alinéas en question sont ainsi rédigés :
12. (1) Le commissaire procède à l’examen de toute plainte et, à cette fin, a le pouvoir :
a) d’assigner et de contraindre des témoins à comparaître devant lui, à déposer verbalement ou par écrit sous la foi du serment et à produire les documents ou pièces qu’il juge nécessaires pour examiner la plainte dont il est saisi, de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives;
[. . .]
c) de recevoir les éléments de preuve ou les renseignements—fournis notamment par déclaration verbale ou écrite sous serment—qu’il estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux.
[4]Le droit d’une organisation privée de refuser la production de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat est conféré par le paragraphe 9(3) de la LPRPDE :
9. [. . .]
(3) [. . .] l’organisation n’est pas tenue de communiquer à l’intéressé des renseignements personnels dans les cas suivants seulement :
a) les renseignements sont protégés par le secret professionnel liant l’avocat à son client;
[5]Le juge a analysé lesdits alinéas en adoptant une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé (voir le paragraphe 38 de ses motifs). Le fondement de son ordonnance était que le commissaire était investi, sur le fond et sur la forme, de pouvoirs extraordinaires semblables à ceux d’une cour supérieure d’archives et qu’il était fondé à examiner les documents confidentiels. Le juge a aussi trouvé convaincant le fait que, si le législateur avait voulu empêcher le commissaire de vérifier le bien‑fondé d’un privilège revendiqué de cette nature, il était à même d’exclure expressément ce pouvoir comme il l’avait fait dans plusieurs autres lois (voir les paragraphes 56 à 58 de ses motifs).
II. Les faits
[6]Annette J. Soup a été démise de ses fonctions auprès du Blood Tribe Department of Health (la tribu des Blood). Son dossier d’emploi renfermait notamment une correspondance échangée entre la tribu des Blood et les avocats de celle‑ci (les documents confidentiels). Après son congédiement, Mme Soup a déposé une plainte auprès du commissaire pour obtenir communication de ses renseignements personnels touchant son emploi. La tribu des Blood avait rejeté sa demande sans lui donner de motifs. Mme Soup prétendait aussi que les renseignements avaient été recueillis par un représentant de la tribu des Blood sans son consentement et qu’ils avaient été présentés à une réunion du conseil de la tribu des Blood.
[7]Une commissaire adjointe à la protection de la vie privée avait demandé les documents de la tribu des Blood en des termes très généraux :
[traduction] Comme première étape de l’enquête, prière de transmettre à mon attention une copie du dossier d’emploi de Mme Soup, avec l’évaluation de rendement et le document susmentionné alléguant une atteinte à la confidentialité. Prière de me communiquer aussi une copie des notes ou pièces de correspondance intéressant l’emploi de Mme Soup, notamment les procès‑verbaux des réunions du conseil au cours desquelles a été débattu son contrat de travail.
Tous les documents ont été produits, sauf les documents confidentiels pour lesquels fut allégué le privilège du secret professionnel de l’avocat au moyen d’un affidavit non contesté établi par un représentant de la tribu des Blood. Cette revendication de privilège n’a jamais été l’objet d’une renonciation.
[8]Le commissaire a ordonné la production des documents confidentiels conformément aux pouvoirs qui lui sont censément conférés par les alinéas 12(1)a) et c) de la LPRPDE.
III. La norme de contrôle
[9]Dans l’arrêt Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, la Cour suprême du Canada a passé en revue les facteurs à prendre en compte dans une analyse pragmatique et fonctionnelle. Les facteurs en question sont bien connus : 1) la présence ou l’absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel d’origine législative; 2) la spécialisation du tribunal administratif; 3) l’objet de la loi et de la disposition en particulier; et 4) la nature de la question.
[10]Après mise en balance de ces facteurs, le juge est arrivé à la conclusion que la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer à la décision du commissaire concernant son pouvoir d’ordonner la production de documents pour lesquels est revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat est la norme de la décision correcte.
[11]Selon mon analyse, l’application des facteurs susmentionnés donne à penser que la Cour n’est pas tenue de faire preuve d’une grande retenue envers la manière dont le commissaire interprète l’étendue des pouvoirs qui lui sont conférés par les alinéas 12(1)a) et c). D’abord, aucune clause privative ne prétend exclure le contrôle judiciaire de la manière dont le commissaire interprète la LPRPDE. Deuxièmement, le commissaire n’est pas plus spécialisé qu’une juridiction de contrôle lorsqu’il s’agit de définir la nature et l’étendue de ses pouvoirs. Troisièmement, même si le régime législatif confère au commissaire de larges pouvoirs d’enquête, ces pouvoirs sont circonscrits par le paragraphe 9(3). Finalement, la question soulevée dans le présent appel est une question de droit.
[12]Par conséquent, je suis d’avis que le juge a eu raison de dire que la norme de contrôle est celle de la décision correcte.
IV. Analyse
a) Privilège du secret professionnel de l’avocat—La règle générale
[13]En 1982, dans l’arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, la Cour suprême du Canada établissait, à propos du privilège du secret professionnel de l’avocat, une règle de fond qui donnait certaines précisions sur la manière d’interpréter le pouvoir conféré par une loi de forcer la production de documents. D’abord, le privilège du secret professionnel de l’avocat protégera un dossier quel que soit le contexte juridique où est né le droit antagoniste; une procédure judiciaire pendante n’est pas requise. Deuxièmement, lorsqu’un texte législatif établit un droit censé autoriser l’accès à une communication confidentielle, le privilège conféré doit avoir préséance. Troisièmement, un texte qui autorise expressément une restriction du privilège sera circonscrit par une procédure empêchant une négation inutile du privilège et permettant de minimiser telle négation. Finalement, tout pouvoir de cette nature doit être interprété d’une manière restrictive (voir page 875).
b) La nécessité d’une disposition expresse
[14]Au paragraphe 57 de sa décision, le juge écrivait que, si le législateur avait voulu empêcher le commis-saire d’évaluer le bien‑fondé d’une revendication de privilège, il était à même d’exclure expressément ce pouvoir. Contrastant vivement avec cette manière de voir, la position récemment adoptée par la Cour suprême du Canada nous enseigne que, si le législateur souhaite conférer le pouvoir de forcer la production de documents confidentiels, alors il doit le faire en des termes non équivoques.
[15]Dans l’arrêt Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), [2004] 1 R.C.S. 809, au paragraphe 33, le juge Major écrivait qu’un texte législatif prétendant limiter ou écarter l’application du privilège du secret professionnel de l’avocat doit être interprété restrictivement et que le privilège ne saurait être supprimé par déduction. Puis, au paragraphe 35, il écrivait qu’il faut se garder d’interpréter une formulation générale ou englobante se rapportant à la production de documents comme si telle formulation comprenait les communications confidentielles.
[16]Aux paragraphes 28 à 31 de sa décision, le juge se fonde sur une décision rendue par la Cour fédérale dans l’affaire Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l’information), [2004] 4 R.C.F. 181 (la décision Commissaire à l’information). Dans cette affaire‑là, la Cour fédérale a interprété d’une manière libérale, en se fondant sur l’objet visé, les pouvoirs d’enquête conférés par la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. (1985), ch. A‑1 (la LAI). Cependant, ce jugement fut plus tard infirmé par la Cour. Les motifs de l’arrêt rendu par cette Cour ont été rendus publics le 27 mai 2005 après que le juge eut communiqué ses motifs dans la présente affaire [[2005] 4 R.C.F. 673].
[17]L’arrêt Commissaire à l’information de la Cour d’appel fédérale portait sur l’interprétation du paragra-phe 36(2) de la LAI. Ce paragraphe donne au commissaire à l’information l’accès à tout document nonobstant toute immunité reconnue par le droit de la preuve. Cette Cour a estimé dans cet arrêt que le juge de première instance avait commis une erreur en adoptant pour cette disposition une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé, compte tenu des déclarations de la Cour suprême du Canada en matière de privilège. Malgré la formulation explicite du paragraphe 36(2) visant à écarter l’application du privilège, la Cour s’est exprimée ainsi, au paragraphe 22 :
[. . .] il convient d’interpréter de manière restrictive le paragraphe 36(2) afin de ne donner accès à des renseignements confidentiels que lorsque cela s’avère absolument nécessaire à l’exercice du pouvoir législatif en question.
[18]En l’espèce, la LPRPDE ne renferme aucune disposition explicite écartant le privilège comme celle qui se trouve au paragraphe 36(2) de la LAI. Le commissaire dit qu’il doit être en mesure de vérifier le bien‑fondé des revendications du privilège du secret professionnel de l’avocat, au lieu de devoir accepter d’emblée lesdites revendications ou de s’adresser à la Cour pour qu’un juge tranche la question. Cependant, le commissaire n’a présenté qu’un exposé général des raisons pour lesquelles son enquête serait de ce fait entravée. L’affidavit présenté par la tribu des Blood n’a pas été contesté en contre‑interrogatoire. Au vu du présent dossier, aucun fait n’a été avancé montrant pourquoi les documents confidentiels sont de quelque manière nécessaires pour l’enquête du commissaire.
[19]Tout aussi déconcertant est le paragraphe 20(5) de la LPRPDE, ainsi formulé :
20. [. . .]
(5) Dans les cas où, à son avis, il existe des éléments de preuve touchant la perpétration d’infractions au droit fédéral ou provincial par un cadre ou employé d’une organisation, le commissaire peut faire part au procureur général du Canada ou d’une province, selon le cas, des renseignements qu’il détient à cet égard.
[20]Le commissaire doit s’abstenir, en vertu du paragraphe 20(1), de divulguer les renseignements qu’il a recueillis durant son enquête, mais le pouvoir conféré par le paragraphe 20(5) fait que la population doit croire que le commissaire exercera toujours son pouvoir discrétionnaire d’une manière prudente dans les affaires faisant intervenir le privilège du secret professionnel de l’avocat. L’idée que des documents soumis à ce privilège puissent aboutir dans les mains d’agents d’application de la loi ne peut avoir que l’effet paralysant évoqué par le juge Binnie dans l’arrêt R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565, au paragraphe 49, ce qui risque d’ébranler la confiance et la franchise des justiciables dans leurs rapports avec leurs avocats.
[21]Bien que les parties n’aient pas plaidé la question, il convient aussi de noter que les documents soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat seraient soustraits à la divulgation, qu’ils soient ou non censés l’être en vertu de la LPRPDE. C’est ce qu’a statué la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt Legal Services Society v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) (2003), 226 D.L.R. (4th) 20, au paragraphe 29, dans le contexte de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.B.C. 1996, ch. 165 :
[traduction] Qu’en est‑il donc de l’objet de l’article 14 de la loi de la Colombie‑Britannique? Intitulé « Avis juridiques », cet article dispose ainsi : « Le responsable d’un organisme public peut refuser de communiquer à un demandeur des renseignements qui sont assujettis au privilège du secret professionnel de l’avocat ». On imagine que cette disposition visait à protéger les communications entre les organismes publics en tant que clients et leurs avocats; mais encore une fois, même si l’article 14 n’avait pas été édicté, la loi protégerait les renseignements soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat, qu’ils soient ceux de l’avocat ou ceux de son client.
[22]Bref, la raison pour laquelle un texte explicite est requis pour écarter le privilège du secret professionnel de l’avocat est que ce privilège est présumé inviolable. L’exception à ce privilège prévue à la LPRPDE n’est pas ce qui soustrait les documents confidentiels à la divulgation. C’est là le rôle des règles régissant ce privilège. L’exception reconnaît simplement le principe du secret professionnel.
c) La LPRPDE régit les renseignements détenus par les organisations privées et non publiques
[23]La LPRPDE régit la collecte, l’utilisation et la communication de renseignements personnels par les organisations privées et reflète une décision assez hésitante du Canada d’abandonner le principe d’autoréglementation de l’industrie (voir B. McIsaac, R. Shields et K. Klein dans The Law of Privacy in Canada, feuilles mobiles, Toronto : Carswell, 2000). Cette décision résultait de la nécessité pour le gouvernement du Canada d’harmoniser ses lois avec les impératifs commerciaux de l’Union européenne. L’historique de la loi a été minutieusement examiné par la Cour dans l’arrêt Englander c. TELUS Communications Inc., [2005] 2 R.C.F. 572 (C.A.F.) (Englander). Cet historique nous enseigne que la loi résultait d’un compromis entre parties intéressées qui souhaitaient un cadre législatif souple. La LPRPDE prévoit explicitement qu’elle sera subordonnée à toute loi provinciale similaire sur le fond.
[24]L’objet de la LAI (voir les paragraphes 14 et 15) est quant à lui beaucoup plus important pour le système de gouvernement canadien. Dans l’arrêt Lavigne c. Canada (Commissariat aux langues officielles), [2002] 2 R.C.S. 773 (Lavigne), la Cour suprême écrivait, au paragraphe 31, que la LAI, comme les autres lois sur l’accès à l’information, a pour principal objet la codification d’un droit d’accès à l’information que détient le gouvernement canadien. Dans l’arrêt Lavigne, la Cour suprême du Canada reconnaissait la nécessité de cette caractéristique dans le régime politique du Canada. Dans une administration moderne, l’accès à l’information permet de préserver les valeurs nationales et d’humaniser le système de gouvernement. C’est pourquoi la législation sur l’accès à l’information s’est vu reconnaître un statut quasi constitutionnel, et c’est pourquoi le commissaire ainsi habilité en la matière s’est vu reconnaître un rôle d’ombudsman (voir l’arrêt Lavigne, aux paragraphes 38 et 39).
[25]Dans l’arrêt Englander, la Cour écrivait aussi qu’il faut se garder d’appliquer à la LPRPDE les principes et règles d’interprétation élaborés dans le contexte de la Loi sur la protection des renseignements personnels [L.R.C. (1985), ch. P-21] (LPRP) (voir le paragraphe 36). S’exprimant au nom de la formation, le juge Décary écrivait que l’objet de la LPRPDE était tout à fait différent de celui de la LPRP, et il reconnaissait que la LPRPDE était le produit d’un compromis législatif. Pour le cas qui nous concerne, le juge écrivait pour sa part que, puisque le législateur avait confiance dans la capacité du commissaire de protéger les renseignements sensibles aux termes de la LPRP, on devait en déduire que le législateur voulait que le commissaire dispose d’un accès aux documents confidentiels (voir le paragraphe 55 de ses motifs). D’après moi, il a commis une erreur lorsqu’il a adopté, pour une analyse selon la LPRPDE, les principes juridiques élaborés dans le contexte de la LPRP.
d) Le rôle du commissaire lorsqu’est revendiqué le privilège du secret professionnel de l’avocat
[26]Le juge a conclu que l’exercice par le commissaire du pouvoir de forcer la production de documents soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat, et du pouvoir d’examiner tels documents, ne revenait pas à nier ce privilège. Selon lui, le privilège ne perdait pas son caractère sacré parce qu’un enquêteur du Commissariat examinait la communication privilégiée (voir le paragraphe 58 de ses motifs). Malheureusement, il m’est impossible de partager son avis.
[27]D’abord, quand l’alinéa 12(1)a) de la LPRPDE dit que le commissaire peut exercer son pouvoir de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives, cela ne signifie pas que le commissaire est investi de la compétence d’une cour supérieure d’archives. Cet alinéa ne s’applique pas d’une manière générale à l’ensemble des pouvoirs extraordinaires du commissaire, mais uniquement au pouvoir procédural conféré par cet alinéa, soit le pouvoir de contraindre des témoins à déposer et à produire les documents ou pièces nécessaires pour l’examen d’une plainte.
[28]Autrement dit, l’alinéa 12(1)a) autorise le commissaire, pour cette fin restreinte, à émettre des citations à comparaître et à rendre des ordonnances qui ont force de loi pour les aspects qui relèvent par ailleurs de son pouvoir d’enquête.
[29]Des mots qui confèrent à un tribunal administratif le pouvoir de contraindre des témoins à déposer, de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure ou que la cour fédérale, ne sauraient élargir la compétence de ce tribunal administratif ou d’une commission. Ainsi, dans la décision Alliance de la fonction publique du Canada c. Territoires du Nord‑Ouest, [2000] A.C.F. no 1646 (1re inst.) (QL), confirmée par 2001 CAF 259, le juge MacKay examinait l’effet de l’alinéa 50(3)a) [mod. par L.C. 1998, ch. 9, art. 27] de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H‑6. Cet alinéa est ainsi formulé :
50. [. . .]
(3) Pour la tenue de ses audiences, le membre instructeur a le pouvoir :
a) d’assigner et de contraindre les témoins à comparaître, à déposer [. . .] et à produire les pièces [. . .] au même titre qu’une cour supérieure d’archives;
[30]Dans cette affaire, les demandeurs faisaient valoir que, d’après ce texte, le tribunal pouvait se prononcer sur une revendication de privilège faite en vertu de l’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5. Le juge MacKay a décidé que seule une cour supérieure au sens propre du terme pouvait statuer sur la question du privilège.
e) Comment statuer sur une revendication du privilège du secret professionnel de l’avocat aux termes de la LPRPDE
[31]L’article 15 de la LPRPDE autorise le commissaire à s’adresser à la Cour fédérale pour toute question, mentionnée dans l’article 14, qui comporte un privilège du secret professionnel de l’avocat selon ce que prévoit le paragraphe 9(3) de la LPRPDE (voir le paragraphe 4 des présents motifs).
[32]L’intervenante, la Law Society of Alberta, nous a renvoyés à l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445. Ce précédent expose des principes utiles que les juridictions civiles et criminelles sont invitées à appliquer lorsqu’elles examinent une revendication du secret professionnel de l’avocat. McClure était accusé d’infractions sexuelles par 12 anciens étudiants, dont un certain « J.C. », qui avait également engagé une action civile contre lui. Dans la poursuite criminelle, McClure a demandé la production du dossier de J.C. relatif à son action civile afin de déterminer la nature des allégations du plaignant et de voir s’il avait pu inventer ou exagérer des épisodes d’agression. Le juge Major a exposé un critère procédural en trois étapes pour la protection du privilège du secret professionnel de l’avocat. Dans les deux premières étapes, la partie qui sollicite les documents confidentiels doit établir qu’il n’existe aucune autre source d’où puissent être obtenus les renseignements confidentiels, et apporter la preuve que les renseignements seraient juridiquement utiles. Durant la troisième étape, le juge doit alors examiner les documents et il n’en autorisera pas la communication à moins d’être certain qu’ils soulèveraient probablement une question de pertinence intéressant l’issue finale de l’affaire.
[33]Selon moi, l’aptitude du commissaire à mener son enquête n’est pas réduite par une règle qui protège les communications confidentielles. Lorsqu’une revendi-cation générale du privilège du secret professionnel de l’avocat est utilisée pour faire obstacle à une enquête, les juges de la Cour fédérale sont à même d’élaborer des procédures propres à minimiser comme il convient l’abus possible de la revendication du privilège (voir aussi l’arrêt Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32, au paragraphe 21).
V. Dispositif
[34]En résumé, le juge a commis une erreur en adoptant, pour les alinéas 12(1)a) et c) de la LPRPDE, une interprétation libérale, fondée sur l’objet visé, et en adoptant les principes de la LPRP dans un examen intéressant la LPRPDE. L’appel devrait être accueilli, l’ordonnance du juge en date du 8 mars 2005 devrait être cassée et l’ordre de production de documents rendu par le commissaire en date du 22 octobre 2003 devrait être annulé. Les dépens sont adjugés à l’appelant dans le présent appel. L’intervenante, la Law Society of Alberta, n’a pas sollicité l’adjudication de dépens.
La juge Sharlow, J.C.A. : Je souscris aux présents motifs.
Le juge Pelletier, J.C.A.: Je souscris aux présents motifs.