[2012] 1 R.C.F. 219
A-303-09
2010 CAF 178
AFFAIRE INTÉRESSANT la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11;
ET la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2009-329 du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes et l’Ordonnance de radiodiffusion CRTC 2009-452;
et une demande introduite sous forme de renvoi à la Cour d’appel fédérale en vertu des paragraphes 18.3(1) et 28(2) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7
Répertorié : Renvoi relatif à la Loi sur la radiodiffusion
Cour d’appel fédérale, juges Noël, Nadon et Dawson, J.C.A.—Ottawa, 1er juin et 7 juillet 2010.
Radiodiffusion — Renvoi demandé par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC) pour déterminer si les fournisseurs de services Internet (les FSI) sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès à la radiodiffusion par Internet — Le CRTC a exempté la radiodiffusion de nouveaux médias des exigences de la Loi — Il s’agissait de savoir si les FSI exploitent des « entreprise[s] de radiodiffusion » assujetties à la Loi lorsqu’ils fournissent l’accès par Internet à la « radiodiffusion » — Il s’agissait de savoir si la définition de « radiodiffusion » s’étend à la personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission — L’art. 4(4) de la Loi exclut de l’opération de la Loi les intermédiaires de la transmission — La Loi porte sur le contenu transmis plutôt que sur les moyens de transmission — Les FSI ignorent le contenu, ils ne transmettent pas une émission et ne sont pas visés par la définition de « radiodiffusion » — Les FSI ne promeuvent pas la politique de radiodiffusion — Le pouvoir prévu à l’art. 9(4) de la Loi pour soustraire les entreprises de radiodiffusion aux obligations découlant de la Loi ne signifie pas que la « radiodiffusion » devait s’étendre aux entreprises qui ne contribuent pas à la réalisation des objectifs de la politique.
Il s’agissait d’un renvoi demandé par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC) pour déterminer si les fournisseurs de services Internet (les FSI) sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès à la radiodiffusion par Internet.
Dans un rapport sur la radiodiffusion dans les nouveaux médias, le CRTC a conclu qu’il n’était pas nécessaire de réglementer certaines entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias pour atteindre les objectifs de radiodiffusion de la Loi. Le CRTC a exempté ces entreprises de la totalité ou d’une partie des exigences de la partie II de la Loi et de ses règlements en vertu du paragraphe 9(4) de la Loi.
Il s’agissait de savoir si les FSI de détail exploitent, en tout ou en partie, des « entreprise[s] de radiodiffusion » assujetties à la Loi lorsque, conformément à leur rôle comme FSI, ils fournissent l’accès par Internet à la « radiodiffusion » demandée par les utilisateurs finaux.
Arrêt : les FSI de détail n’exploitent pas des « entreprise[s] de radiodiffusion » lorsqu’ils fournissent l’accès à la « radiodiffusion » par Internet.
La question à tirer au clair était celle de savoir si la définition de « radiodiffusion » s’étend à la personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission. La définition de « radiodiffusion », lue de manière isolée, peut inclure une personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission puisque aucune distinction n’y est faite quant au rôle actif et passif de la personne visée. Toutefois, la lecture n’est plus la même quand la définition est interprétée de manière contextuelle, eu égard au régime et à l’objet de la Loi. Le paragraphe 4(4) de la Loi exclut de l’opération de la Loi les intermédiaires de la transmission lorsqu’ils n’agissent qu’à ce titre. La Loi porte sur le contenu transmis plutôt que sur les moyens utilisés pour transmettre le contenu. Les FSI ignorent la nature du message devant être transmis et, par conséquent, on ne peut dire qu’ils « transmettent » une « émission ». La définition de « radiodiffusion » vise la personne qui transmet l’émission. La personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission ne transmet pas l’émission et, par conséquent, ne fait pas de « radiodiffusion ». Cette interprétation est conforme aux objectifs de la politique énoncés au paragraphe 3(1) de la Loi. Comme le rôle des FSI se limite à fournir le mode de transmission, ils n’ont aucun contrôle ou influence sur le contenu. Ils ne peuvent donc rien faire pour promouvoir la politique décrite dans la Loi ou les dispositions connexes. Seuls ceux qui « transmettent » l’« émission » peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de la politique. Enfin, l’existence du pouvoir conféré au CRTC par le paragraphe 9(4) pour soustraire les entreprises de radiodiffusion à toute obligation découlant de la Loi ne signifie pas que le législateur avait prévu que la « radiodiffusion » devait se voir attribuer un sens qui s’étend aux entreprises qui ne peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de la politique.
LOIS ET RÈGLEMENTS CITÉS
Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11, art. 2(1) « émission », « entreprise de distribution », « entreprise de programmation », « entreprise de radiodiffusion », « ondes radioélectriques », « radiodiffusion », « récepteur », « réseau », (2) (mod. par L.C. 1993, ch. 38, art. 81), (3), 3, 4 (mod., idem, art. 82; 1996, ch. 31, art. 57), 9(4) (mod. par L.C. 1994, ch. 26, art. 10(F)), 10.
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42, art. 2.4(1)b) (édicté par L.C. 1997, ch. 24, art. 2).
Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38, art. 2(1) « administration publique », « appareil de transmission exclu », « Conseil », « contrôle », « décision », « entreprise canadienne », « entreprise de radiodiffusion », « entreprise de télécommunication », « fournisseur de services de télécommunication » (mod. par L.C. 1998, ch. 8, art. 1), « information », « installation de télécommunication », « installation de transmission », « loi spéciale », « ministre » (mod. par L.C. 1995, ch. 1, art. 62(1)u)), « personne » (mod. par L.C. 2004, ch. 25, art. 174), « service de télécommunication », « tarif », « télécommunication », (2), 4, 7, 28 (mod. par L.C. 1999, ch. 31, art. 200(F)).
Projet de loi C-40, Loi concernant la radiodiffusion et modifiant certaines lois en conséquence et concernant la radiocommunication, 2e sess., 34e lég., 1991.
Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, règles 1 (mod. par DORS/2004-283, art. 2), 322.
JURISPRUDENCE CITÉE
décisions appliquées :
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Electric Despatch Co. of Toronto v. The Bell Telephone Co. (1891), 20 R.C.S. 83.
décision différenciée :
Capital Cities Communications Inc. et autre c. Conseil de la Radio-Télévision canadienne, [1978] 2 R.C.S. 141.
décisions citées :
CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339; ITV Technologies, Inc. c. WIC Television Ltd., 2005 CAF 96; R. v. Bahr, 2006 ABPC 360, 434 A.R. 1; Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance, 2004 CAF 424, [2005] 2 R.C.F. 654; Régie des services publics et autres c. Dionne et autres, [1978] 2 R.C.S. 191.
DOCTRINE CITÉE
Avis de consultation et d’audience, Avis d’audience publique de radiodiffusion CRTC 2008-11, 15 octobre 2008.
Examen de la radiodiffusion par les nouveaux médias, Politique règlementaire de radiodiffusion CRTC 2009-329, 4 juin 2009.
Nouveau médias, Avis public de radiodiffusion CRTC 1999-84; Avis public télécom CRTC 99-14, 17 mai 1999.
Ordonnance d’exemption relative aux entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias, Avis public CRTC 1999-197, 17 décembre 1999.
RENVOI demandé par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (Renvoi à la Cour d’appel fédérale – applicabilité de la Loi sur la radiodiffusion aux fournisseurs de services Internet, Ordonnance de radiodiffusion CRTC 2009-452, 28 juillet 2009) pour déterminer si les fournisseurs de services Internet sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès à la radiodiffusion par Internet. La Cour a répondu à la question par la négative.
ONT COMPARU
John H. Keogh et Carolyn G. Pinsky pour le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes.
Thomas G. Heinzman, c.r. et Bram Abramson pour Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists, Association canadienne de production de films et de télévision, Guilde canadienne des réalisateurs, et Writers Guild of Canada.
John B. Laskin et Sarah M. Huggins pour les participants Bell Aliant Communications régionales, société en commandite, Bell Canada, Cogeco Cable Inc., MTS Allstream Inc., Rogers Communications Inc., TELUS Communications Company et Vidéotron Ltée.
Nicholas McHaffie pour Shaw Communications Inc.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, Gatineau (Québec), pour le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes.
McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l., Toronto, pour Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists, Association canadienne de production de films et de télévision, Guilde canadienne des réalisateurs, et Writers Guild of Canada.
Torys LLP, Toronto, pour les participants Bell Aliant Communications régionales, société en commandite, Bell Canada, Cogeco Cable Inc., MTS Allstream Inc., Rogers Communications Inc., TELUS Communications Company et Vidéotron Ltée.
Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l., Ottawa, pour Shaw Communications Inc.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
[1] Le juge Noël, J.C.A. : Il s’agit d’une demande de renvoi présentée par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC). Voici la question posée dans le cadre du présent renvoi :
Les fournisseurs de services Internet (FSI) de détail exploitent‑ils, en tout ou en partie, des « entreprises de radiodiffusion » assujetties à la Loi sur la radiodiffusion lorsque, conformément à leur rôle comme FSI, ils fournissent l’accès par Internet à la « radiodiffusion » demandée par les utilisateurs finaux?
Les expressions « radiodiffusion » et « entreprise de radiodiffusion » s’entendent au sens de la Loi sur la radiodiffusion, [L.C.] 1991, ch. 11, telle que modifiée.
[2] Deux groupes ont adopté des points de vue divergents sur la façon de répondre à cette question. La coalition, formée de Bell Aliant Communications régionales, société en commandite, Bell Canada, Cogeco Cable Inc., MTS Allstream Inc., Rogers Communications Inc., TELUS Communications Company et Vidéotron Ltée, ainsi que de Shaw Communications Inc. (Shaw), prétend qu’il faudrait répondre à la question par la négative.
[3] Le groupe culturel, formé de l’Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists (ACTRA), l’Association canadienne de production de films et de télévision (ACPFT), la Guilde canadienne des réalisateurs (GCR), et la Writers Guild of Canada (WGC), prétend qu’il faudrait répondre à la question par l’affirmative.
[4] Conformément à l’ordonnance rendue par cette Cour le 31 juillet 2009, les affidavits et les pièces documentaires déposés par les membres des deux groupes, ainsi que l’affidavit de Namir Anani, directeur exécutif, Élaboration de politiques et recherche au CRTC, déposé par le CRTC, sont les documents qui composent le dossier sur lequel le renvoi sera jugé en vertu de la règle 322 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [règle 1 (mod. par DORS/2004-283, art. 2)].
[5] Les dispositions législatives pertinentes dans le cadre de l’analyse sont reproduites dans l’annexe jointe aux présents motifs.
LES FAITS PERTINENTS
[6] Le 17 mai 1999, le CRTC a rendu un rapport sur la radiodiffusion dans les nouveaux médias : Nouveaux médias, avis public radiodiffusion CRTC 1999‑84; avis public télécom CRTC 99‑14 (le rapport relatif aux nouveaux médias), avis de demande du CRTC, onglet A. Selon le CRTC, bien que certains services de nouveaux médias étaient visés par la définition de « radiodiffusion » de la Loi sur la radiodiffusion [L.C. 1991, ch. 11, art. 2(1)], il n’était pas nécessaire de les réglementer pour atteindre les objectifs de la Loi. En rendant son avis public CRTC 1999‑197 [Ordonnance d’exemption relative aux entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias] (l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias), le CRTC a exempté ces entreprises, qualifiées d’« entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias », d’une ou de plusieurs exigences de la partie II de la Loi sur la radiodiffusion et des règlements relatifs à la radiodiffusion, en vertu des pouvoirs que lui confère le paragraphe 9(4) [mod. par L.C. 1994, ch. 26, art. 10(F)] de la Loi sur la radiodiffusion.
[7] Le 15 octobre 2008, le CRTC a délivré l’avis d’audience publique de radiodiffusion CRTC 2008‑11 [Avis de consultation et d’audience], introduisant une instance publique pour déterminer, notamment, si l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias était toujours appropriée ou devait être revue.
[8] Après avoir examiné les avis juridiques des parties intéressées, le CRTC a publié une politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2009‑329 [Examen de la radiodiffusion par les nouveaux médias] détaillant ses conclusions le 4 juin 2009 (la politique du CRTC de 2009). Dans cette politique, le CRTC n’a pas tranché la question de savoir si les FSI [fournisseurs de services Internet] étaient assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès par Internet à la radiodiffusion. Au contraire, le CRTC a décidé de déférer la question à cette Cour. Le CRTC a fait remarquer que l’issue du renvoi est importante pour déterminer si les FSI sont assujettis à l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias et, ainsi, visés par les modifications proposées afin d’imposer des exigences de rapport et des clauses de préférence indue.
[9] Le 28 juillet 2009, le CRTC a rendu l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2009‑452 [Renvoi à la Cour d’appel fédérale – applicabilité de la Loi sur la radiodiffusion aux fournisseurs de services Internet] (l’ordonnance de renvoi) ordonnant le renvoi de la question dont cette Cour est actuellement saisie. L’ordonnance de renvoi clarifie également le contexte :
4. Pour ce qui est de sa décision de déférer la question à la Cour, le Conseil énonce ce qui suit dans sa politique réglementaire :
Si la question de l’applicabilité de la Loi aux FSI a été soulevée, c’est que les groupes culturels participant à l’Instance proposaient la constitution d’un fonds à partir des prélèvements perçus auprès des FSI pour financer la création et la présentation d’un contenu canadien de radiodiffusion par les nouveaux médias. Bien que le Conseil ait conclu que le financement (et par conséquent les prélèvements) n’était ni nécessaire ni justifié pour l’instant, il voit l’importance d’élucider la question à savoir si les FSI sont régis ou non par la Loi. Dans l’affirmative, ils sont touchés par l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias, puisque l’ordonnance est censée englober toutes les entreprises de radiodiffusion dont les services sont distribués et accessibles par Internet. Il faut donc obtenir une certitude légale en ce qui a trait au statut juridique des FSI devant la Loi afin de déterminer si les FSI sont assujettis ou non à l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias et, ainsi, visés par les modifications proposées pour cette ordonnance afin d’imposer des exigences de rapport et des clauses de préférence indue aux entreprises de radiodiffusion par les nouveaux médias.
Le Conseil note qu’en vertu de l’article 4(4) de la Loi sur la radiodiffusion, une entreprise de télécommunication, telle que définie dans la Loi sur les télécommunications, lorsqu’elle agit uniquement en cette capacité, n’est pas assujettie à la Loi sur la radiodiffusion. De même, selon l’article 4 de la Loi sur les télécommunications, ce statut ne s’applique pas quand il s’agit des activités de radiodiffusion d’une entreprise de radiodiffusion. La question de droit à savoir si les FSI sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion entraîne une question de fond concernant la distinction à faire, aux fins de la Loi sur la radiodiffusion et de la Loi sur les télécommunications, entre entreprise de télécommunication et entreprise de radiodiffusion.
[10] Le CRTC, en déférant la question à la Cour, a énoncé une série de conclusions quant au fonctionnement d’Internet et au rôle des FSI. Le CRTC décrit Internet comme un réseau de réseaux permettant la transmission d’information numérique. Le réseau se compose d’ordinateurs interconnectés appelés en général « serveurs hôtes » et « routeurs ». Les serveurs hôtes, tels que les internautes et les fournisseurs de contenu (par exemple, les serveurs du site Web), sont des systèmes d’extrémité qui acheminent et reçoivent des données, alors que les routeurs sont des ordinateurs de réseau qui retransmettent les données d’un serveur hôte à l’autre.
[11] Les fournisseurs de services Internet, tels que les FSI de détail, sont des entités qui déploient les routeurs et autres infrastructures de réseaux pour interconnecter leurs abonnés avec les autres réseaux Internet. De plus, les FSI fournissent en général à leurs abonnés le matériel tel qu’un modem et/ou un routeur pour qu’ils se connectent à leur réseau, ainsi que le protocole d’authentification du client (à savoir, un nom d’utilisateur et un mot de passe).
[12] Le CRTC a donné une définition de FSI dans le glossaire des nouveaux médias annexé au rapport relatif aux nouveaux médias :
Compagnie ou autre organisme qui offre l’accès à Internet à ses clients au moyen d’une ou de plusieurs lignes commutées (semblables au service téléphonique), de câble coaxial (câblodistributeurs), du RNIS, de lignes d’abonnés numériques ou d’autres lignes spécialisées. L’exemple le plus courant est celui d’un utilisateur à domicile qui paie des frais pour être branché au serveur d’un FSI. Le branchement se fait par un « modem » qui permet de transmettre les données électroniques de l’ordinateur de l’utilisateur à domicile par une ligne téléphonique. Les données sont acheminées sur les installations de la compagnie de téléphone tout comme un appel téléphonique normal. L’« appel » est reçu par le FSI qui « achemine » les demandes d’information de l’utilisateur au serveur qui « héberge » les données désirées.
[13] Autrement dit, les FSI fournissent l’infrastructure pour permettre aux utilisateurs finaux d’accéder au contenu, aux applications et aux services que d’autres offrent sur Internet. Pour accéder à la « radiodiffusion » au moyen d’Internet, l’utilisateur final doit utiliser les services d’un FSI. De plus, les fournisseurs de contenu dépendent des services des FSI pour la livraison de leur contenu aux utilisateurs finaux. Dans leur rôle de fournisseurs d’« accès à la “radiodiffusion” au moyen d’Internet », les FSI ne sélectionnent ni ne sont à l’origine de la programmation, pas plus qu’ils ne regroupent ou n’offrent de services de programmation.
[14] Même si les FSI peuvent effectuer ces fonctions lorsqu’ils exploitent leurs propres sites Web, le CRTC a insisté (ordonnance de renvoi, paragraphe 10) qu’il s’agissait d’une activité distincte de leur rôle à titre de FSI, lequel consiste à transmettre le contenu demandé par leurs utilisateurs finaux. Le renvoi à la Cour porte strictement sur cette dernière fonction. Les FSI s’acquittent de ce rôle en utilisant leurs propres installations ou celles louées d’un autre FSI, ou un mélange des deux.
[15] Les FSI qui sont considérés comme des entreprises de télécommunication sont actuellement assujettis à la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 (la Loi sur les télécommunications) à titre de fournisseurs de services de télécommunication. La question sous‑tendant la question soumise par renvoi est de savoir si les FSI devraient être considérés comme des « entreprises de radiodiffusion » et assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès à la « radiodiffusion ».
[16] Dans le rapport relatif aux nouveaux médias qui a donné lieu à l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias, le CRTC a tiré un certain nombre de conclusions particulières à l’appui de l’hypothèse selon laquelle les services de « radiodiffusion » sont accessibles par Internet :
a. Les renseignements transmis sur Internet ne sont pas présentés dans un lieu public et ne sont donc pas exclus de la définition de « radiodiffusion » :
36. [Le Conseil] estime toutefois qu’Internet n’est pas, en soi, un « lieu public » au sens de la Loi. Des émissions ne sont pas transmises au cyberespace, mais avec son aide, et elles sont reçues dans un endroit physique, par exemple un bureau ou un foyer.
b. Le fait que les émissions soient transmises aux utilisateurs finaux par Internet ne les exclut pas de la définition de « radiodiffusion » :
38. Le Conseil fait remarquer que la définition de « radiodiffusion » inclut la transmission d’émissions, encodées ou non, par tout autre moyen de télécommunication. Cette définition est, à dessein, neutre sur le plan technologique. Par conséquent, le simple fait qu’une émission soit transmise par Internet plutôt qu’à l’aide d’ondes radioélectriques ou par un câblodistributeur ne l’exclut pas de la définition de « radiodiffusion ».
c. La livraison du contenu par Internet d’un serveur hôte aux utilisateurs finaux comporte la « transmission » de contenu :
39. […] Le fait qu’un utilisateur final active la livraison d’une émission n’est pas déterminant, selon le Conseil. Tel qu’il en est question ci‑dessous, la livraison sur demande est incluse dans la définition de « radiodiffusion ». De plus, le Conseil estime que la technologie particulière utilisée pour acheminer des signaux sur Internet ne peut être déterminante. En se fondant sur l’acception la plus courante du mot et en tenant compte du fait que la définition est, à dessein, neutre sur le plan technologique, le Conseil estime que la livraison de signaux de données par Internet, d’un point d’origine (par ex., un serveur principal) à un point de réception (par ex., l’appareil d’un utilisateur final) comporte la « transmission » de contenu.
d. Le mot « récepteur » inclut les ordinateurs personnels équipés de boîtes WebTV lorsqu’ils sont utilisés pour accéder à l’Internet :
40. […] Le Conseil fait remarquer que la définition de « récepteur » inclut un « appareil ou ensemble d’appareils conçu pour la réception de radiodiffusion ou pouvant servir à cette fin ». Le Conseil estime qu’une interprétation de cette définition qui inclurait uniquement les appareils de télévision et de radio traditionnels ne correspondrait pas à l’acception la plus courante de la définition de « radiodiffusion » et compromettrait la neutralité technologique de cette définition. Selon le Conseil, les appareils tels les ordinateurs personnels ou les téléviseurs équipés de boîtes WebTV correspondent à la définition de « récepteur », dans la mesure où ils peuvent servir à la réception de radiodiffusion.
e. Les émissions auxquelles l’utilisateur final peut avoir accès, de la manière et au moment où il y accède, sont « destinées à être reçues par le public » :
44. Selon le Conseil, il n’existe pas d’exigence légale explicite ou implicite que la radiodiffusion comporte des transmissions d’émissions programmées à l’avance. Le Conseil fait remarquer que le législateur aurait pu exclure expressément de la Loi sur la radiodiffusion les émissions sur demande, mais qu’il ne l’a pas fait. Tel qu’une partie l’a mentionné, la simple capacité d’un utilisateur final de choisir du contenu sur demande ne soustrait pas en soi ce contenu à la définition de « radiodiffusion ». Le Conseil estime que les émissions qui sont transmises au public sur demande sont « destinées à être reçues par le public ».
f. Les services audio et vidéo numériques transmis sur Internet sont de la « radiodiffusion » :
46. Par contre, la capacité de choisir, par exemple des angles de caméra ou l’éclairage de fond, ne soustrairait pas en soi les émissions transmises par Internet à la définition de « radiodiffusion ». Le Conseil fait remarquer que la télévision numérique se prêtera probablement à ce degré de personnalisation plus limité. Dans les circonstances, même si l’expérience des utilisateurs finals avec l’émission en cause était similaire, sinon identique, il n’en existerait pas moins une transmission d’émission destinée à être reçue par le public et ce contenu serait donc de la « radiodiffusion ». Ces types d’émissions incluraient, par exemple, les services audio et vidéo numériques.
LES POSITIONS DES PARTIES
La position de la coalition
[17] La coalition prétend qu’il faudrait répondre à la question soumise par renvoi par la négative. Elle soutient que la définition d’« entreprise de radiodiffusion » [au paragraphe 2(1)] doit être interprétée à la lumière de l’objet de la Loi sur la radiodiffusion et il est évident qu’en permettant aux utilisateurs finaux d’avoir accès à la « radiodiffusion » par Internet, les FSI ne répondent pas à cette définition. La définition d’« entreprise de radiodiffusion » n’est pas exhaustive. Toutefois, contrairement aux réseaux et aux entreprises de distribution et de programmation, les FSI n’exercent aucun contrôle sur la création, le choix ou l’acquisition de droits quant au contenu que les utilisateurs finaux reçoivent. Ils ne jouent aucun rôle à l’égard du contenu pas plus qu’ils ne « reçoivent » d’émissions; ils s’en tiennent plutôt à fournir une connexion passive grâce à laquelle les « émissions » peuvent circuler. De fait, les tribunaux ont toujours conclu que les FSI n’étaient que de simples voies de transmission analogues aux lignes téléphoniques et que, par conséquent, ils n’étaient pas responsables du contenu diffamatoire ou violant les droits d’auteur acheminé ou accessible au moyen de leurs installations.
[18] Comme la Loi sur la radiodiffusion vise essentiellement à favoriser l’enrichissement du Canada grâce à la radiodiffusion d’émissions valorisant la créativité, l’expression et le talent artistiques des Canadiens, la coalition estime que son interprétation est conforme à l’intention du législateur. En tant que simples transmetteurs, les FSI ne jouent aucun rôle dans l’atteinte de ces objectifs. Le législateur ne pouvait pas avoir l’intention de viser les entreprises ayant les caractéristiques des FSI. Au contraire, il est allégué que les fonctions des FSI sont au cœur des objectifs de la politique canadienne de télécommunication énumérés dans la Loi sur les télécommunications.
[19] Comme il est reconnu à l’article 28 [mod. par L.C. 1999, ch. 31, art. 200(F)] de la Loi sur les télécommunications, les entreprises de télécommunication (y compris les entreprises de distribution par satellite) peuvent transmettre la programmation de radiodiffusion en leur qualité d’entreprises de télécommunication. La coalition soutient que les services offerts par les FSI ressemblent aux services par satellite offerts par Telesat Canada ou aux services de tonalité vidéo maintenus par le CRTC et devraient être assujettis à la Loi sur les télécommunications. La coalition prétend que les fonctions exercées par les FSI lorsqu’ils fournissent l’accès à Internet aux utilisateurs finaux sont conformes aux objectifs de la Loi sur les télécommunications, lesquels consistent à assurer l’efficacité, l’accessibilité et la fiabilité des télécommunications et des infractures du Canada.
La position de Shaw
[20] Comme la coalition, Shaw soutient qu’il faudrait répondre à la question soumise par renvoi par la négative. La radiodiffusion est limitée à la « [t]ransmission, à l’aide d’ondes radioélectriques ou de tout autre moyen de télécommunication, d’émissions encodées ou non et destinées à être reçues par le public à l’aide d’un récepteur ». Comme les FSI ne s’occupent pas de la « [t]ransmission […] d’émissions […] destinées à être reçues par le public », ils n’exercent aucune activité de radiodiffusion.
[21] Shaw se fonde sur l’arrêt Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427 (ACFI), de la Cour suprême qui a conclu que, comme ils ne font que transmettre des renseignements, les FSI n’effectuent pas de communications au public au sens de l’alinéa 2.4(1)b) [édicté par L.C. 1997, ch. 24, art. 2] de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C‑42 (la Loi sur le droit d’auteur). La Cour suprême a aussi fait remarquer que son approche était comparable à celle adoptée dans l’arrêt Electric Despatch Co. of Toronto v. The Bell Telephone Co. (1891), 20 R.C.S. 83 (Electric Despatch) où elle a conclu que le propriétaire du mode de transmission, Bell, ne s’occupait pas de la transmission en soi. Shaw prétend que, conformément aux règles d’interprétation des lois, la même interprétation du mot « transmission » est applicable en vertu de la Loi sur la radiodiffusion puisque les lois portent sur le même sujet et qu’il ne ressort aucune intention contraire.
[22] Les télécommunications des FSI ne sont pas non plus « destinées à être reçues par le public ». En fait, les FSI transmettent les données exclusivement à l’utilisateur à qui s’adressent les paquets de données individuels. Cela constitue une différence par rapport aux fournisseurs de contenu qui rendent habituellement le contenu des sites Web disponible à de multiples utilisateurs. Shaw se fonde sur l’arrêt de la Cour suprême CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, où la Cour a conclu qu’une seule transmission à un seul individu ne constituait pas une communication au public.
[23] De façon plus générale, Shaw soutient que les FSI ne sont pas des « entreprises de radiodiffusion » parce qu’il n’y a aucune « radiodiffusion » lorsqu’un fournisseur de contenu rend le contenu d’une émission disponible sur Internet. Contrairement à l’envoi unidirectionnel de signaux de télécommunication d’une source à de multiples destinataires passifs qui constitue l’essence de la radiodiffusion, les internautes demandent et reçoivent des données dans une communication individualisée avec la source. Shaw se fonde sur la décision de notre Cour dans ITV Technologies, Inc. c. WIC Television Ltd., 2005 CAF 96, où la distinction entre la radiodiffusion et la diffusion Web a été établie.
[24] Shaw prétend que l’Internet ne fait pas partie du « système canadien de radiodiffusion » que le législateur voulait réglementer par la Loi sur la radiodiffusion. Aux termes des alinéas 3(1)a) et b) de la Loi sur la radiodiffusion, le système canadien de radiodiffusion « doit être, effectivement, la propriété des Canadiens et sous leur contrôle » et « utilise des fréquences qui sont du domaine public ». L’Internet n’est ni « effectivement, la propriété des Canadiens » ni « sous leur contrôle » et n’utilise pas des « fréquences qui sont du domaine public ». De plus, la limite expresse selon laquelle la radiodiffusion doit être limitée à la transmission d’émissions à l’aide d’un « récepteur » exclut les ordinateurs, comme il a été conclu dans la décision R. v. Bahr, 2006 ABPC 360, 434 A.R. 1. L’argument relatif à la neutralité technologique soulevé par le groupe culturel ne peut pas avoir préséance sur le libellé de la loi ou sur l’intention du législateur : Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance, 2004 CAF 424, [2005] 2 R.C.F. 654, aux paragraphes 153 à 164.
[25] Quoi qu’il en soit, conclure que les FSI exercent des activités de radiodiffusion serait une interprétation insoutenable de la Loi sur la radiodiffusion. Le CRTC a reconnu que le contenu hautement personnalisé ne constitue pas de la radiodiffusion. Les FSI ignorent le contenu des paquets de données qu’ils transmettent et, par conséquent, ignorent si les émissions sont personnalisées de façon importante. Ils n’ont aucune idée s’il s’agit de radiodiffusion ou non.
[26] En ce qui concerne la portée de la définition de l’« entreprise de radiodiffusion », Shaw prétend que l’utilisation du mot « notamment » dans la définition ne visait pas à permettre la création d’entreprises au‑delà de celles énumérées : « entreprise de distribution » [au paragraphe 2(1)], « entreprise de programmation » [au paragraphe 2(1)] et « réseau » [au paragraphe 2(1)]. À la lumière de leur rôle neutre quant au contenu, Shaw, comme la coalition, soutient que les FSI ne font partie d’aucune de ces catégories d’entreprises et que leurs pratiques de gestion de trafic ne changent pas la nature de la transmission ni cette conclusion.
La position du groupe culturel
[27] Selon le groupe culturel, il faudrait répondre à la question soumise par renvoi par l’affirmative. Il a fait valoir que, comme le sous‑entend la question que le CRTC a posée, la livraison de contenu audiovisuel et sonore aux abonnés des FSI par Internet est de la « radiodiffusion », car l’activité implique la transmission d’émissions au moyen de télécommunications. Contrairement à ce que prétend Shaw, le fait qu’Internet n’utilise pas les ondes radiophoniques publiques ne l’exclut pas de la portée de la Loi sur la radiodiffusion. En fait, l’intention du législateur que la Loi sur la radiodiffusion soit technologiquement neutre a été clairement indiquée pendant son examen de la politique canadienne de radiodiffusion et de télécommunications à la fin des années 1980.
[28] Ces émissions « destinées à être reçues par le public » sont transmises à l’aide d’un ordinateur ou d’un « récepteur » comme l’a reconnu le CRTC dans le rapport relatif aux nouveaux médias dans les paragraphes 42 à 45. De plus, comme le démontre la suppression du passage [traduction] « à la demande d’une personne particulière et destinée à être reçue seulement par cette personne » dans la dernière adoption du projet de loi C‑40 [Loi concernant la radiodiffusion et modifiant certaines lois en conséquence et concernant la radiocommunication, 2e sess. 34e lég., 1991], même si l’abonné demande une émission, la transmission de cette émission demeure de la radiodiffusion.
[29] En ce qui a trait à la question de savoir si les FSI sont visés par la définition d’« entreprise de radiodiffusion », le groupe culturel fait remarquer que le mot « notamment » indique que la définition ne se limite pas aux entreprises énumérées. Le CRTC n’a pas besoin d’inclure les FSI dans une catégorie particulière d’entreprises de radiodiffusion. Les FSI doivent seulement être des « entreprises » qui exercent des activités de « radiodiffusion », un critère auquel ils satisfont. Néanmoins, les FSI pourraient être considérés comme des « entreprises de distribution », des « entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias » ou faire partie d’une nouvelle catégorie d’entreprises créée par le CRTC.
[30] Pour ce qui est de la nature passive présumée des FSI, le groupe culturel souligne que le paragraphe 2(1) de la Loi sur la radiodiffusion ne fait aucune distinction entre la nature active ou passive d’une « entreprise de distribution » ou d’une « entreprise de programmation ». Les principes sous‑jacents énoncés dans les arrêts de la Cour suprême Capital Cities Communications Inc. et autre c. Conseil de la Radio-Télévision canadienne, [1978] 2 R.C.S. 141 (Capital Cities), et Régie des services publics et autres c. Dionne et autres, [1978] 2 R.C.S. 191, démontrent que, dans le cadre du système unique qu’est le système de radiodiffusion, les FSI sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion tout comme le contenu des émissions qu’ils transmettent. Le législateur n’a pas exclu les intermédiaires en transmission de la définition de « radiodiffusion » selon leur rôle passif ou actif. Par conséquent, le rôle passif des FSI n’est pas pertinent à l’application de la Loi sur la radiodiffusion.
ANALYSE
[31] La question ainsi formulée est fondée sur la présomption selon laquelle la « radiodiffusion » se fait par Internet. Cette présomption est fondée sur un certain nombre de conclusions tirées précédemment par le CRTC, c.‑à‑d. que la livraison du contenu par Internet demande la « transmission » du contenu, qu’un ordinateur constitue un « récepteur », que le contenu transmis par Internet peut être une « émission » et qu’une telle transmission est « destinée à être reçue par le public ».
[32] Dans son mémoire des faits et du droit, Shaw s’est opposée à ces conclusions. En particulier, Shaw a contesté la présomption fondamentale selon laquelle la « radiodiffusion » se fait par Internet. Cependant, lors de l’audition de l’appel, l’avocat de Shaw a reconnu qu’en traitant de la question, la Cour doit accepter la présomption sur laquelle elle repose. Il a toutefois exprimé sa crainte que la Cour soit considérée comme sanctionnant les conclusions sous‑jacentes.
[33] En termes clairs, ni la présomption selon laquelle la « radiodiffusion » se fait par Internet ni les conclusions sous‑jacentes tirées par le CRTC ne sont en litige dans la présente instance de sorte que la Cour, en répondant à la question soumise au renvoi, ne peut être considérée comme statuant sur la présomption ou sur l’une de ces conclusions.
[34] En ce qui concerne la question en litige, toutes les parties ont de concert pendant l’audience fait valoir que la réponse exige que l’on détermine si les FSI, en fournissant l’accès à la « radiodiffusion », font eux‑mêmes de la « radiodiffusion ». L’avocat de Shaw et de la coalition a admis que si de ce fait les FSI font de la « radiodiffusion », ils doivent être considérés comme des « entreprises de radiodiffusion ». Sinon, l’avocat du groupe culturel a reconnu que la conclusion contraire devait être tirée.
[35] Au vu du libellé de la définition, il s’agit de savoir si, quand ils fournissent l’accès à la « transmission d’émissions », les FSI font de la radiodiffusion. La réponse à cette question repose sur l’examen des conclusions du CRTC quant à la façon dont les émissions sont transmises par Internet, d’une part, et le sens exact de la définition de « radiodiffusion », d’autre part.
[36] Dans l’ordonnance de renvoi, le CRTC explique en détail la façon dont le contenu est « transmis » par Internet (ordonnance de renvoi, paragraphes 12 à 16) :
12. Pour être transmis par Internet, le contenu est divisé en paquets de données. En vue d’avoir accès au contenu sur Internet, l’utilisateur final doit faire parvenir une demande au serveur hôte ou au contrôleur réseau. Les paquets de données sont transmis à partir du serveur hôte ou du contrôleur réseau par des dispositifs d’aiguillage ou des routeurs qui lisent l’adresse dans l’en‑tête et déterminent le meilleur itinéraire d’acheminement pour les paquets. Ceux‑ci sont transmis par de multiples routeurs jusqu’à ce qu’ils parviennent au FSI de l’utilisateur final, qui les transmet ensuite à l’ordinateur de l’utilisateur final ou à tout autre appareil compatible à Internet dont il se sert.
13. Les FSI permettent aux utilisateurs finaux d’accéder à l’Internet et de permettre la transmission de contenu à d’autres utilisateurs finaux au moyen de l’Internet, comme décrit ci‑dessus. À cette fin, les routeurs des FSI répondent aux activités des utilisateurs finaux en transmettant des paquets de données par protocole Internet. Les fonctions et activités des FSI demeurent généralement les mêmes peu importe le type de contenu, alphanumérique, sonore ou audiovisuel, transmis à l’utilisateur final.
14. Pour chaque paquet de données, la source et la destination des adresses Internet sont attribuées par l’appareil de l’utilisateur final et ne sont en principe pas modifiées par les FSI. Ces derniers se contentent de lire l’en‑tête du paquet pour déterminer le meilleur itinéraire d’acheminement. Les routeurs des FSI acheminent des paquets de données dont la source ou la destination sont l’ordinateur d’un utilisateur final ou un autre appareil compatible à l’Internet. À la réception des paquets, l’appareil de l’utilisateur final les reconstruit et en traduit les données dans un format accessible à l’utilisateur final.
15. Les FSI déploient leurs routeurs et d’autres infrastructures de réseau afin de connecter leurs abonnés entre eux et de les brancher aux autres réseaux qui constituent l’Internet. De plus, afin de les brancher à leur réseau, les FSI fournissent généralement à leurs abonnés du matériel comme un modem et/ou un routeur, de même qu’une authentification client (p. ex. un nom d’usager et un mot de passe).
16. En vue d’accéder à la radiodiffusion par Internet, l’utilisateur final doit souscrire aux services d’un FSI. De plus, les fournisseurs de contenu dépendent des services des FSI pour la transmission de leur contenu à l’utilisateur final. Lorsqu’ils exercent leurs activités de fournisseurs d’accès à du contenu de radiodiffusion, les FSI ne sont pas à l’origine de la programmation, pas plus qu’ils ne la choisissent ou qu’ils réunissent des services de programmation en forfaits ou autrement. Bien que les FSI puissent remplir ces fonctions lorsqu’ils exploitent leurs propres sites web, cette activité n’a rien à voir avec leur rôle en tant que FSI, qui est de permettre la transmission du contenu demandé par leurs utilisateurs finaux. [Je souligne; note en bas de page omise.]
[37] En se fondant sur ces conclusions, Shaw et la coalition insistent sur le fait que le rôle des FSI se limite à permettre la transmission et qu’il est neutre quant au contenu. Selon eux, seuls les fournisseurs de contenu, qui mettent du contenu sur un serveur afin qu’il soit accessible aux utilisateurs finaux, transmettent le contenu et peuvent être considérés comme des entreprises de « radiodiffusion ». Le groupe culturel soutient quant à lui que la transmission ne peut s’effectuer sans les FSI et qu’en permettant la livraison du contenu des fournisseurs de contenu aux utilisateurs finaux, les FSI participent à la transmission même si leur rôle est neutre quant au contenu. Selon le groupe culturel, les FSI et les fournisseurs de contenu transmettent le contenu.
[38] La question soumise au renvoi présume que les émissions sont transmises par Internet. Il faut donc déterminer qui effectue cette transmission. La réponse repose sur la question de savoir si la définition de « radiodiffusion », en plus de cibler la personne qui transmet l’émission, s’étend à la personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission.
[39] Je suis d’accord avec le groupe culturel que la définition de « radiodiffusion », lue de manière isolée, peut inclure une personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission puisqu’aucune distinction n’y est faite quant au rôle actif et passif de la personne visée. Toutefois, la lecture n’est plus la même quand la définition est interprétée de manière contextuelle, eu égard au régime et à l’objet de la Loi sur la radiodiffusion.
[40] La différence entre la personne qui fournit le mode de transmission et celle qui effectue de la transmission a été examinée par la Cour suprême dans l’arrêt Electric Despatch dans un contexte qui, bien qu’il porte sur une technologie qui n’est pas nouvelle, demeure pertinent (Electric Despatch, page 91) :
[traduction] Les fils constituent le mode de transmission grâce auquel un locataire transmet le message à un autre. Seule la personne qui dit le message, lequel est transmis par les fils, peut être considérée comme la personne qui « transmet » le message. On ne peut dire des propriétaires des fils électriques, qui ignorent tout de la nature du message devant être transmis, qu’ils transmettent, au sens de la convention, un message dont ils ignorent la teneur. [Je souligne.]
[41] Plus d’un siècle plus tard, la Cour suprême se fonde sur cette interprétation dans l’arrêt ACFI (paragraphe 96). La question dans ACFI était de savoir si les FSI — appelés « intermédiaires Internet » dans ce pourvoi — échappaient à l’application des dispositions sur le droit d’auteur en vertu de l’alinéa 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur. Cette disposition établit clairement que les personnes dont le seul rôle est de fournir au public les moyens de télécommunication d’une œuvre en violation du droit d’auteur ne peuvent être tenues responsables :
| 2.4 (1) Les règles qui suivent s’appliquent dans les cas de communication au public par télécommunication : […] b) n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui‑ci l’effectue; [Je souligne.] |
Communication au public par télécommunication |
[42] À la suite d’une analyse approfondie, la Cour suprême a conclu que les intermédiaires Internet étaient visés par cette exception. Pour arriver à cette conclusion, le juge Binnie, s’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité, s’est fondé sur l’évaluation qu’a fait la Commission du droit d’auteur du fonctionnement d’Internet qui, dans tous les aspects essentiels, est la même évaluation que celle faite par le CRTC en l’espèce, et a reconnu le rôle neutre quant au contenu des intermédiaires Internet. Bien que les intermédiaires Internet fournissaient les moyens de télécommunication, ils ne « communiquaient » pas l’œuvre en violation du droit d’auteur puisqu’ils n’avaient rien à voir avec le contenu (ACFI, paragraphes 92 et 95) :
L’intermédiaire Internet qui ne se livre pas à une activité touchant au contenu de la communication, dont la participation n’a aucune incidence sur celui‑ci et qui se contente d’être « un agent » permettant à autrui de communiquer bénéficie de l’application de [l’alinéa] 2.4(1)b). C’est pourquoi les appelantes exhortent notre Cour à ne pas tirer sur de simples messagers.
[…]
Après avoir dûment tenu compte du droit applicable, la Commission a tiré la conclusion de fait que la fonction d’« agent » commence au serveur hôte. Aucune raison invoquée à l’appui de la demande de contrôle judiciaire ne justifie le rejet de cette conclusion.
[43] Le groupe culturel soutient que la décision dans l’arrêt ACFI n’a aucune incidence sur la question soumise au renvoi parce qu’elle a été prise en fonction de l’alinéa 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur et qu’il n’existe aucune disposition de ce genre dans la Loi sur la radiodiffusion. Selon le groupe culturel, si le législateur avait voulu exclure les retransmetteurs ou les autres intermédiaires de la transmission de la définition de « radiodiffusion », il aurait pu le faire. Le fait que le législateur ne l’ait pas fait indique clairement qu’il voulait que ces intermédiaires soient inclus dans la définition.
[44] Toutefois, la distinction entre les moyens de communication et la communication en soi est aussi fondamentale dans le cadre de la Loi sur la radiodiffusion que dans le cadre de la Loi sur le droit d’auteur. À cet égard, le paragraphe 4(4) [mod. par L.C. 1993, ch. 38, art. 82] de la Loi sur la radiodiffusion ressemble au paragraphe 2.4(1) de la Loi sur le droit d’auteur puisqu’il prévoit ce qui suit :
| 4. […] |
|
| (4) Il demeure entendu que la présente loi ne s’applique pas aux entreprises de télécommunication — au sens de la Loi sur les télécommunications — n’agissant qu’à ce titre. [Je souligne.] |
Entreprises de télécommunication |
[45] Une « entreprise de télécommunication » est à son tour définie au paragraphe 2(1) de la Loi sur les télécommunications comme étant :
| 2. (1) […] « entreprise de télécommunication » Propriétaire ou exploitant d’une installation de transmission grâce à laquelle sont fournis par lui‑même ou une autre personne des services de télécommunication au public moyennant contrepartie. [Je souligne.] |
Définitions |
[46] Il est évident que le paragraphe 4(4) de la Loi sur la radiodiffusion exclut également de l’opération de la Loi les intermédiaires de la transmission lorsqu’ils n’agissent qu’à ce titre. De plus, bien que l’arrêt ACFI portait sur la Loi sur le droit d’auteur, l’arrêt Electric Despatch et en particulier la conclusion selon laquelle les intermédiaires de la transmission ne « transmettent » pas le contenu peut s’appliquer dans plusieurs cas.
[47] Tant la Loi sur le droit d’auteur que la Loi sur la radiodiffusion — tout comme l’entente en cause dans l’arrêt Electric Despatch — portent sur le contenu transmis plutôt que sur les moyens utilisés pour transmettre le contenu. Tout comme les propriétaires des fils de téléphone dans l’arrêt Electric Despatch, les FSI « ignorent tout » de la nature du message devant être transmis, et par conséquent, on ne peut dire qu’ils « transmettent » une « émission » dont ils ignorent le contenu (Electric Despatch, page 91).
[48] En me fondant sur le raisonnement du juge Binnie dans l’arrêt ACFI en interprétant le mot « communiquer » au sens de la Loi sur le droit d’auteur, je suis d’avis que la définition de « radiodiffusion » vise aussi la personne qui transmet l’émission et qu’une personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission ne transmet pas l’émission et, par conséquent, ne fait pas de « radiodiffusion ».
[49] Cette interprétation est conforme aux objectifs de la politique énoncés au paragraphe 3(1) de la Loi sur la radiodiffusion. L’objectif premier est d’enrichir le Canada grâce à la radiodiffusion d’émissions qui demandent une certaine créativité artistique canadienne dans leur production, de favoriser l’épanouissement de l’expression canadienne et de faire appel à des artistes canadiens, ce qui reflète la dualité linguistique et la société multiculturelle du Canada. La Loi sur la radiodiffusion énonce des dispositions particulières sur le contenu de programmation dans le but d’atteindre ces objectifs comme l’attribution du temps d’antenne, la nature de la publicité et le temps qui peut y être consacré et la fourniture de services de programmation étrangers (paragraphe 10(1) de la Loi sur la radiodiffusion). De plus, en exposant la façon dont la Loi sur la radiodiffusion doit être interprétée, le paragraphe 2(3) porte sur la « liberté d’expression et l’indépendance, en matière de journalisme, de création et de programmation, dont jouissent les entreprises de radiodiffusion ».
[50] Comme le rôle des FSI se limite à fournir le mode de transmission, ils n’ont aucun contrôle ou influence sur le contenu rendu accessible aux internautes par les producteurs de contenu et par conséquent, ils ne peuvent rien faire pour promouvoir la politique décrite dans la Loi sur la radiodiffusion ou les dispositions connexes. Seuls ceux qui « transmettent » l’« émission » peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de la politique.
[51] Néanmois, le groupe culturel soutient que l’incapacité des FSI à contribuer à l’atteinte des objectifs de la politique ne justifie pas leur exclusion de la définition de « radiodiffusion ». À l’appui de cette prétention, le groupe culturel fait remarquer le pouvoir conféré au CRTC par le paragraphe 9(4) de la Loi sur la radiodiffusion de soustraire par ordonnance les exploitants d’entreprise de radiodiffusion à toute obligation découlant de la Loi ou d’un règlement pris en vertu de la Loi dont il estime l’exécution sans conséquence sur la mise en œuvre de la politique de radiodiffusion. Le paragraphe 9(4) prévoit ce qui suit :
| 9. […] |
|
| (4) Le Conseil soustrait, par ordonnance et aux conditions qu’il juge indiquées, les exploitants d’entreprise de radiodiffusion de la catégorie qu’il précise à toute obligation découlant soit de la présente partie, soit de ses règlements d’application, dont il estime l’exécution sans conséquence majeure sur la mise en œuvre de la politique canadienne de radiodiffusion. |
Exemptions
|
[52] Selon le groupe culturel, cela montre que la définition de « radiodiffusion » se voulait large, touchant tous ceux qui participent à la transmission y compris les entités dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission. Dans la mesure où, en exerçant ce rôle, les FSI ne peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de la politique, le législateur a conféré au CRTC le pouvoir d’émettre les exemptions appropriées.
[53] Cet argument pourrait avoir un certain poids si ce n’était pas du fait que, comme nous l’avons déjà vu, la Loi sur la radiodiffusion prévoit expressément qu’elle ne s’applique pas à une entreprise de télécommunication n’agissant qu’à ce titre. De plus, il serait très inhabituel qu’une loi soit interprétée de manière à excéder son objet. Le groupe culturel n’a identifié aucune logique ou raison pouvant justifier un résultat aussi improbable.
[54] Correctement interprété, le paragraphe 9(4) autorise le CRTC à soustraire les entreprises de radiodiffusion à toute obligation découlant de la Loi lorsque, par exemple, les émissions qu’elles diffusent n’ont, de par leur type ou leur nature, aucune conséquence majeure sur la politique de radiodiffusion. L’existence de ce pouvoir ne signifie pas, comme le prétend le groupe culturel, que le législateur avait prévu que la « radiodiffusion » devait se voir attribuer un sens qui s’étend aux entreprises qui ne peuvent contribuer à la réalisation des objectifs de la Loi.
[55] Le groupe culturel ajoute que les rôles des FSI et des fournisseurs de contenu sont inséparables, et que, par conséquent, ils « transmettent » tous des émissions. À cet égard, le groupe culturel s’appuie sur l’arrêt Capital Cities de la Cour suprême pour affirmer que la Loi sur la radiodiffusion était censée viser tous les transmetteurs dans le cadre d’un seul système, soit le système canadien de radiodiffusion. Il souligne le passage suivant tiré de la page 162 de cette décision :
La réglementation du contenu des émissions est inséparable de la réglementation de l’entreprise qui les reçoit et transmet, comme partie intégrante d’une opération globale.
[56] Dans l’arrêt Capital Cities, il ne faisait aucun doute que les entités concernées participaient à la radiodiffusion : elles étaient des entreprises de câblodistribution. La question dont la Cour était saisie était de savoir si les provinces devaient conserver un contrôle réglementaire sur les stations de câblodistribution et leur programmation puisque la câblo‑infrastructure était entièrement située à l’intérieur de la province. La conclusion de la Cour selon laquelle la câblo‑infrastructure relevait de la compétence fédérale était fondée sur le fait que les signaux qui étaient reçus et retransmis par les entreprises provenaient de l’extérieur de la province et que la technologie utilisée n’y changeait rien.
[57] Je ne vois pas comment cette décision pourrait être utile au groupe culturel. Elle a été prise au moment où le régime réglementaire n’incluait pas la Loi sur les télécommunications et, une fois que la Cour a conclu que l’entreprise relevait de la compétence fédérale, on a tenu pour acquis que la Loi sur la radiodiffusion s’appliquait. Tout au plus peut-on conclure de cette décision que les entreprises qui reçoivent des signaux de radiodiffusion et qui les envoient à leurs abonnés grâce à une technologie différente sont assujetties à la réglementation fédérale en tant qu’entreprises interprovinciales.
[58] Enfin, tout au long de son argumentation, le groupe culturel a souligné que la Loi sur la radiodiffusion était censée être neutre sur le plan technologique. Selon le groupe culturel, la Loi sur la radiodiffusion devrait évoluer en fonction du développement de nouveaux modes de transmission et s’appliquer peu importe la technologie utilisée pour diffuser des émissions. L’hypothèse avancée par le CRTC selon laquelle la « radiodiffusion » a lieu sur Internet appuie ce point de vue (rapport relatif aux nouveaux médias, paragraphe 39). Toutefois, cela ne permet pas d’établir qui effectue la « radiodiffusion ».
[59] En fournissant l’accès à la « radiodiffusion », les FSI ne transmettent pas d’émissions. Par conséquent, ils ne font pas de « radiodiffusion » et ils ne sont pas visés par la définition d’« entreprise de radiodiffusion ». En tirant cette conclusion, je souhaite répéter, comme cela a été fait dans l’arrêt ACFI, que cette conclusion est fondée sur le rôle neutre quant au contenu des FSI et qu’elle aurait fait l’objet d’une nouvelle évaluation si ce rôle avait changé (ACFI, paragraphe 92).
[60] En conséquence, je suis d’avis de répondre comme à la question posée dans le cadre du présent renvoi : Les FSI de détail n’exploitent pas, en tout ou en partie, des « entreprises de radiodiffusion » assujetties à la Loi sur la radiodiffusion lorsque, conformément à leur rôle comme FSI, ils fournissent l’accès par Internet à la « radiodiffusion » demandée par les utilisateurs finaux.
Le juge Nadon, J.C.A. : Je suis d’accord.
La juge Dawson, J.C.A. : Je suis d’accord.
ANNEXE
LOIS PERTINENTES
(A) La Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11 [art. 2(2) (mod. par L.C. 1993, ch. 38, art. 81), 4(2) (mod. par L.C. 1996, ch. 31, art. 57)] :
| Définitions |
|
| 2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. […] « émission » Les sons ou les images — ou leur combinaison — destinés à informer ou divertir, à l’exception des images, muettes ou non, consistant essentiellement en des lettres ou des chiffres. « entreprise de distribution » Entreprise de réception de radiodiffusion pour retransmission, à l’aide d’ondes radioélectriques ou d’un autre moyen de télécommunication, en vue de sa réception dans plusieurs résidences permanentes ou temporaires ou locaux d’habitation, ou en vue de sa réception par une autre entreprise semblable. « entreprise de programmation » Entreprise de transmission d’émissions soit directement à l’aide d’ondes radioélectriques ou d’un autre moyen de télécommunication, soit par l’intermédiaire, d’une entreprise de distribution, en vue de leur réception par le public à l’aide d’un récepteur. « entreprise de radiodiffusion » S’entend notamment d’une entreprise de distribution ou de programmation, ou d’un réseau. […] « ondes radioélectriques » Ondes électromagnétiques de fréquences inférieures à 3 000 GHz transmises dans l’espace sans guide artificiel. « radiodiffusion » Transmission, à l’aide d’ondes radioélectriques ou de tout autre moyen de télécommunication, d’émissions encodées ou non et destinées à être reçues par le public à l’aide d’un récepteur, à l’exception de celle qui est destinée à la présentation dans un lieu public seulement. « récepteur » Appareil ou ensemble d’appareils conçu pour la réception de radiodiffusion ou pouvant servir à cette fin. « réseau » Est assimilée à un réseau toute exploitation où le contrôle de tout ou partie des émissions ou de la programmation d’une ou plusieurs entreprises de radiodiffusion est délégué à une autre entreprise ou personne. […] |
Définitions |
| (2) Pour l’application de la présente loi, sont inclus dans les moyens de télécommunication les systèmes électromagnétiques — notamment les fils, les câbles et les systèmes radio ou optiques — , ainsi que les autres procédés techniques semblables. |
Moyen de télécommunication |
| (3) L’interprétation et l’application de la présente loi doivent se faire de manière compatible avec la liberté d’expression et l’indépendance, en matière de journalisme, de création et de programmation, dont jouissent les entreprises de radiodiffusion. |
Interprétation |
| Politique canadienne de radiodiffusion |
|
| 3. (1) Il est déclaré que, dans le cadre de la politique canadienne de radiodiffusion : a) le système canadien de radiodiffusion doit être, effectivement, la propriété des Canadiens et sous leur contrôle; b) le système canadien de radiodiffusion, composé d’éléments publics, privés et communautaires, utilise des fréquences qui sont du domaine public et offre, par sa programmation essentiellement en français et en anglais, un service public essentiel pour le maintien et la valorisation de l’identité nationale et de la souveraineté culturelle; c) les radiodiffusions de langues française et anglaise, malgré certains points communs, diffèrent quant à leurs conditions d’exploitation et, éventuellement, quant à leurs besoins; d) le système canadien de radiodiffusion devrait : (i) servir à sauvegarder, enrichir et renforcer la structure culturelle, politique, sociale et économique du Canada, (ii) favoriser l’épanouissement de l’expression canadienne en proposant une très large programmation qui traduise des attitudes, des opinions, des idées, des valeurs et une créativité artistique canadiennes, qui mette en valeur des divertissements faisant appel à des artistes canadiens et qui fournisse de l’information et de l’analyse concernant le Canada et l’étranger considérés d’un point de vue canadien, (iii) par sa programmation et par les chances que son fonctionnement offre en matière d’emploi, répondre aux besoins et aux intérêts, et refléter la condition et les aspirations, des hommes, des femmes et des enfants canadiens, notamment l’égalité sur le plan des droits, la dualité linguistique et le caractère multiculturel et multiracial de la société canadienne ainsi que la place particulière qu’y occupent les peuples autochtones, (iv) demeurer aisément adaptable aux progrès scientifiques et techniques; e) tous les éléments du système doivent contribuer, de la manière qui convient, à la création et la présentation d’une programmation canadienne; f) toutes les entreprises de radiodiffusion sont tenues de faire appel au maximum, et dans tous les cas au moins de manière prédominante, aux ressources — créatrices et autres — canadiennes pour la création et la présentation de leur programmation à moins qu’une telle pratique ne s’avère difficilement réalisable en raison de la nature du service— notamment, son contenu ou format spécialisé ou l’utilisation qui y est faite de langues autres que le français ou l’anglais — qu’elles fournissent, auquel cas elles devront faire appel aux ressources en question dans toute la mesure du possible; g) la programmation offerte par les entreprises de radiodiffusion devrait être de haute qualité; h) les titulaires de licences d’exploitation d’entreprises de radiodiffusion assment la responsabilité de leurs émissions; i) la programmation offerte par le système canadien de radiodiffusion devrait à la fois : (i) être variée et aussi large que possible en offrant à l’intention des hommes, femmes et enfants de tous âges, intérêts et goûts une programmation équilibrée qui renseigne, éclaire et divertit, (ii) puiser aux sources locales, régionales, nationales et internationales, (iii) renfermer des émissions éducatives et communautaires, (iv) dans la mesure du possible, offrir au public l’occasion de prendre connaissance d’opinions divergentes sur des sujets qui l’intéressent, (v) faire appel de façon notable aux producteurs canadiens indépendants; j) la programmation éducative, notamment celle qui est fournie au moyen d’installations d’un organisme éducatif indépendant, fait partie intégrante du système canadien de radiodiffusion; k) une gamme de services de radiodiffusion en français et en anglais doit être progressivement offerte à tous les Canadiens, au fur et à mesure de la disponibilité des moyens; l) la Société Radio‑Canada, à titre de radiodiffuseur public national, devrait offrir des services de radio et de télévision qui comportent une très large programmation qui renseigne, éclaire et divertit; m) la programmation de la Société devrait à la fois : (i) être principalement et typiquement canadienne, (ii) refléter la globalité canadienne et rendre compte de la diversité régionale du pays, tant au plan national qu’au niveau régional, tout en répondant aux besoins particuliers des régions, (iii) contribuer activement à l’expression culturelle et à l’échange des diverses formes qu’elle peut prendre, (iv) être offerte en français et en anglais, de manière à refléter la situation et les besoins particuliers des deux collectivités de langue officielle, y compris ceux des minorités de l’une ou l’autre langue, (v) chercher à être de qualité équivalente en français et en anglais, (vi) contribuer au partage d’une conscience et d’une identité nationales, (vii) être offerte partout au Canada de la manière la plus adéquate et efficace, au fur et à mesure de la disponibilité des moyens, (viii) refléter le caractère multiculturel et multiracial du Canada; n) les conflits entre les objectifs de la Société énumérés aux alinéas l) et m) et les intérêts de toute autre entreprise de radiodiffusion du système canadien de radiodiffusion doivent être résolus dans le sens de l’intérêt public ou, si l’intérêt public est également assuré, en faveur des objectifs énumérés aux alinéas l) et m); o) le système canadien de radiodiffusion devrait offrir une programmation qui reflète les cultures autochtones du Canada, au fur et à mesure de la disponibilité des moyens; p) le système devrait offrir une programmation adaptée aux besoins des personnes atteintes d’une déficience, au fur et à mesure de la disponibilité des moyens; q) sans qu’il soit porté atteinte à l’obligation qu’ont les entreprises de radiodiffusion de fournir la programmation visée à l’alinéa i), des services de programmation télévisée complémentaires, en anglais et en français, devraient au besoin être offerts afin que le système canadien de radiodiffusion puisse se conformer à cet alinéa; r) la programmation offerte par ces services devrait à la fois : (i) être innovatrice et compléter celle qui est offerte au grand public, (ii) répondre aux intérêts et goûts de ceux que la programmation offerte au grand public laisse insatisfaits et comprendre des émissions consacrées aux arts et à la culture, (iii) refléter le caractère multiculturel du Canada et rendre compte de sa diversité régionale, (iv) comporter, autant que possible, des acquisitions plutôt que des productions propres, (v) être offerte partout au Canada de la manière la plus rentable, compte tenu de la qualité; s) les réseaux et les entreprises de programmation privés devraient, dans la mesure où leurs ressources financières et autres le leur permettent, contribuer de façon notable à la création et à la présentation d’une programmation canadienne tout en demeurant réceptifs a l’évolution de la demande du public; t) les entreprises de distribution : (i) devraient donner priorité à la fourniture des services de programmation canadienne, et ce en particulier par les stations locales canadiennes, (ii) devraient assurer efficacement, à l’aide des techniques les plus efficientes, la fourniture de la programmation à des tarifs abordables, (iii) devraient offrir des conditions acceptables relativement à la fourniture, la combinaison et la vente des services de programmation qui leur sont fournis, aux termes d’un contrat, par les entreprises de radiodiffusion, (iv) peuvent, si le Conseil le juge opportun, créer une programmation — locale ou autre — de nature à favoriser la réalisation des objectifs de la politique canadienne de radiodiffusion, et en particulier à permettre aux minorités linguistiques et culturelles mal desservies d’avoir accès aux services de radiodiffusion. |
Politique canadienne de radiodiffusion |
| (2) Il est déclaré en outre que le système canadien de radiodiffusion constitue un système unique et que la meilleure façon d’atteindre les objectifs de la politique canadienne de radiodiffusion consiste à confier la réglementation et la surveillance du système canadien de radiodiffusion à un seul organisme public autonome. |
Déclaration |
| Application |
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| 4. (1) La présente loi lie Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province. |
Obligation de sa Majesté |
| (2) La présente loi s’applique aux entreprises de radiodiffusion exploitées — même en partie — au Canada ou à bord : a) d’un navire, bâtiment ou aéronef soit immatriculé ou bénéficiant d’un permis délivré aux termes d’une loi fédérale, soit appartenant à Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province, ou relevant de sa compétence ou de son autorité; b) d’un véhicule spatial relevant de la compétence ou de l’autorité de Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province, ou de celle d’un citoyen canadien, d’un résident du Canada ou d’une personne morale constituée ou résidant au Canada; c) d’une plate‑forme, installation, construction ou formation fixée au plateau continental du Canada. |
Application |
| (3) La présente loi s’applique aux entreprises de radiodiffusion exploitées ou non dans un but lucratif ou dans le cours d’une autre activité. |
Idem |
| (4) Il demeure entendu que la présente loi ne s’applique pas aux entreprises de télécommunication — au sens de la Loi sur les télécommunications — n’agissant qu’à ce titre. […] |
Entreprises de télécommunication |
| 10. (1) Dans l’exécution de sa mission, le Conseil peut, par règlement : a) fixer la proportion du temps d’antenne à consacrer aux émissions canadiennes; b) définir « émission canadienne » pour l’application de la présente loi; c) fixer les normes des émissions et l’attribution du temps d’antenne pour mettre en oeuvre la politique canadienne de radiodiffusion; d) régir la nature de la publicité et le temps qui peut y être consacré; e) fixer la proportion du temps d’antenne pouvant être consacrée à la radiodiffusion d’émissions — y compris les messages publicitaires et annonces — de nature partisane, ainsi que la répartition équitable de ce temps entre les partis politiques et les candidats; f) fixer les conditions d’exploitation des entreprises de programmation faisant partie d’un réseau ainsi que les conditions de radiodiffusion des émissions de réseau et déterminer le temps d’antenne à réserver à celles‑ci par ces entreprises; g) régir la fourniture de services de programmation — même étrangers — par les entreprises de distribution; h) pourvoir au règlement — notamment par la médiation — de différends concernant la fourniture de programmation et survenant entre les entreprises de programmation qui la transmettent et les entreprises de distribution; i) préciser les renseignements que les titulaires de licences doivent lui fournir en ce qui concerne leurs émissions et leur situation financière ou, sous tout autre rapport, la conduite et la direction de leurs affaires; j) régir la vérification et l’examen des livres de comptes et registres des titulaires de licences par le Conseil ou ses représentants; k) prendre toute autre mesure qu’il estime nécessaire à l’exécution de sa mission. |
Règlement |
| (2) Les règlements s’appliquent soit à tous les titulaires de licences, soit à certaines catégories d’entre eux. |
Application |
| (3) Les projets de règlement sont publiés dans la Gazette du Canada, les titulaires de licences et autres intéressés se voyant accorder la possibilité de présenter leurs observations à cet égard. |
Publications et observations |
(B) La Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 [art. 2(1) « fournisseur de services de télécommunication » (mod. par L.C. 1998, ch. 8, art. 1), « ministre » (mod. par L.C. 1995, ch. 1, art. 62(1)u)), « personne » (mod. par L.C. 2004, ch. 25, art. 174)]
| Définitions |
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| 2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. « administration publique » S’entend notamment de Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province. « appareil de transmission exclu » Appareil effectuant une ou plusieurs des opérations suivantes : a) commutation des télécommunications; b) saisie, réception, mise en mémoire, classement, modification, récupération, sortie ou tout autre traitement de l’information; c) commande de la vitesse, du code, du protocole, du contenu, de la forme, de l’acheminement ou d’autres aspects semblables de la transmission de l’information. […] « Conseil » Le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes. « contrôle » Situation qui crée une maîtrise de fait, soit directe, par la propriété de valeurs mobilières, soit indirecte, en particulier au moyen d’une fiducie, d’un accord, d’une entente ou de la propriété d’une personne morale. « décision » Toute mesure prise par le Conseil, quelle qu’en soit la forme. « entreprise canadienne » Entreprise de télécommunication qui relève de la compétence fédérale. « entreprise de radiodiffusion » S’entend de l’entreprise au sens de la Loi sur la radiodiffusion. « entreprise de télécommunication » Propriétaire ou exploitant d’une installation de transmission grâce à laquelle sont fournis par lui‑même ou une autre personne des services de télécommunication au public moyennant contrepartie. « fournisseur de services de télécommunication » La personne qui fournit des services de télécommunication de base, y compris au moyen d’un appareil de transmission exclu. « information » Signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature. « installation de télécommunication » Installation, appareils ou toute autre chose servant ou pouvant servir à la télécommunication ou à toute opération qui y est directement liée, y compris les installations de transmission. « installation de transmission » Tout système électromagnétique — notamment fil, câble ou système radio ou optique — ou tout autre procédé technique pour la transmission d’information entre des points d’arrivée du réseau, à l’exception des appareils de transmission exclus. […] « loi spéciale » Loi fédérale relative aux activités d’une entreprise canadienne particulière. « ministre » Le ministre de l’Industrie. « personne » Sont compris parmi les personnes les particuliers, les sociétés de personnes, les personnes morales, les organisations non personnalisées, les gouvernements ou leurs organismes, ainsi que les personnes ou entités qui agissent au nom ou pour le compte d’autrui, notamment les fiduciaires, les liquidateurs de succession, les exécuteurs testamentaires, les administrateurs successoraux, les curateurs et les tuteurs. « service de télécommunication » Service fourni au moyen d’installations de télécommunication, y compris la fourniture — notamment par vente ou location —, même partielle, de celles-ci ou de matériel connexe. « tarif » Somme d’argent ou toute autre contrepartie; la présente définition vise également les tarifs n’entraînant aucune contrepartie. « télécommunication » La transmission, l’émission ou la réception d’information soit par système électromagnétique, notamment par fil, câble ou système radio ou optique, soit par tout autre procédé technique semblable. |
Définitions |
| (2) Le Conseil peut définir l’expression « point d’arrivée du réseau » pour les besoins de la définition de « installation de transmission » au paragraphe (1). […] |
Définition de « point d’arrivée du réseau » |
| Champ d’application |
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| 4. La présente loi ne s’applique pas aux entreprises de radiodiffusion pour tout ce qui concerne leurs activités de radiodiffusion. […] |
Exclusion des activités de radiodiffusion |
| Politique canadienne de télécommunication |
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| 7. La présente loi affirme le caractère essentiel des télécommunications pour l’identité et la souveraineté canadiennes; la politique canadienne de télécommunication vise à : a) favoriser le développement ordonné des télécommunications partout au Canada en un système qui contribue à sauvegarder, enrichir et renforcer la structure sociale et économique du Canada et de ses régions; b) permettre l’accès aux Canadiens dans toutes les régions — rurales ou urbaines — du Canada à des services de télécommunication sûrs, abordables et de qualité; c) accroître l’efficacité et la compétitivité, sur les plans national et international, des télécommunications canadiennes; d) promouvoir l’accession à la propriété des entreprises canadiennes, et à leur contrôle, par des Canadiens; e) promouvoir l’utilisation d’installations de transmission canadiennes pour les télécommunications à l’intérieur du Canada et à destination ou en provenance de l’étranger; f) favoriser le libre jeu du marché en ce qui concerne la fourniture de services de télécommunication et assurer l’efficacité de la réglementation, dans le cas où celle‑ci est nécessaire; g) stimuler la recherche et le développement au Canada dans le domaine des télécommunications ainsi que l’innovation en ce qui touche la fourniture de services dans ce domaine; h) satisfaire les exigences économiques et sociales des usagers des services de télécommunication; i) contribuer à la protection de la vie privée des personnes |
Politique |
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